대법원 1991. 6. 11. 선고 91도985 판결

가. 공동정범의 주관적 요건인 공동가공의 의사

나. 법률상 감경사유가 있을 때의 작량감경

가.

형법 제30조 소정의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서 행위자의 공동가공의 의사를 그 주관적 요건으로 하는 것이나, 그 공동가공의 의사는 상호간에 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 자기의 의사를 실행에 옮기려는 공동가공의 인식이 있으면 되는 것이고, 암묵리에 서로 의사가 상통하여도 되는 것이며, 사전에 반드시 어떠한 모의과정이 있어야 하는 것은 아니다.

나. 법률상 감경사유가 있을 때에는 작량감경보다 우선하여 하여야 할 것이고, 작량감경은 이와 같은 법률상 감경을 다하고도 그 처단형의 범위를 완화하여 그보다 낮은 형을 선고하고자 할 때에 하는 것이 옳다.

가.

형법 제30조, 나.

형법 제53조,

제55조,

제56조

대법원 1988.6.28. 선고 88도601 판결(공1988,1124),

1988.9.13. 선고 88도1114 판결(공1988,1294),

1990.6.22. 선고 90도767 판결(공1990,1627)

피고인들

변호사 성심종합법무법인 담당변호사 강수림(피고인 1,2,3,5에 대하여) 변호사 김형기(피고인들에 대하여)

서울고등법원 1991.3.14. 선고 90노4522 판결

상고를 모두 기각한다.

상고 후의 구금일수 중 60일씩을 본형에 각 산입한다.

상고이유를 본다.

피고인들과 국선변호인 그리고 피고인 1,2,3,5 변호인의 상고이유를 함께 판단한다.

1.  기록을 살펴보면 피고인들에 대한 원심의 사실인정을 수긍할 수 있고, 거기에 심리미진이나 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다.

형법 제30조 소정의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서 행위자의 공동가공의 의사를 그 주관적 요건으로 하는 것이나, 그 공동가공의 의사는 상호간에 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 자기의 의사를 실행에 옮기려는 공동가공의 인식이 있으면 되는 것이고, 암묵리에 서로 의사가 상통 하여도 되는 것이며, 사전에 반드시 어떠한 모의 과정이 있어야 하는 것은 아니므로 ( 당원 1988.6.28.선고 88도601 판결, 같은 해 9.13.선고 88도1114 판결 각 참조), 피고인들의 이 사건 강도상해죄에 관하여 공모사실을 인정한 원심의 조처에도 잘못이 없다.

2.  일건 기록에 의하여 보아도 피고인들이 이 사건 범행당시 술에 취하여 심신장애의 상태에 있었다고 인정되지 아니하고, 피고인들에게 징역 10년 미만이 선고된 이 사건에서 양형부당을 이유로 하여서는 적법한 상고이유로 삼을 수 없다.

3.  기록을 살펴보면 피고인 2가 1990.8.11. 이천경찰서에 자수하였음은 소론과 같고(기소중지자 검거보고, 진술서, 수사기록 107, 118-125면), 원심이 유지한 제1심판결 이유에 의하면 제1심은 형법 제337조 등을 적용하고, 소년법 제60조 제2항에 의한 법률상 감경과 작량감경을 한 후 그 형기범위 안에서 같은 피고인을 징역 단기 2년, 장기 3년에 처하였으며, 위 자수사실에 대하여는 아무런 판단을 하지 아니하였음은 소론과 같다.

형법 제56조는 형을 가중, 감경할 사유가 경합된 경우 가중, 감경의 순서를 정하고 있으며 이에 따르면 법률상 감경을 먼저하고 마지막으로 작량감경을 하게 되어 있으므로 법률상 감경사유가 있을 때에는 작량감경보다 우선하여 하여야 할 것이고, 작량감경은 이와 같은 법률상 감경을 다하고도 그 처단형의 범위를 완화하여 그 보다 낮은 형을 선고하고자 할 때에 하는 것이 옳다고 할 것이나, 같은 피고인은 제1심이나 원심법정에서 자수사실을 주장한 바 없고, 자수는 임의적감경 사유에 지나지 아니하므로 원심이 자수감경을 하지 아니하고 작량감경을 하고, 자수사실을 판단하지 아니하였다고 하여 위법하다고 할 수는 없다.

4.  따라서 논지들은 모두 이유없고, 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 각 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.