대법원 1990. 9. 25. 선고 90도1613 판결

가. 피고인이 친북한 인물과 입북절차를 논의하고 북한측으로부터 초청장을 받고 입북하였더라도 입북동기와 목적, 그 경위와 과정 등에 비추어 북한공산집단으로부터 지령을 수수할 목적이 있었다고 인정할 수 없다고 본 사례

나. 기소편의주의에 의한 재량권행사에 따른 공소의 제기가 공소권남용이 되는지 여부(소극)

다. 국가보안법 의 특수잠입, 탈출, 찬양, 동조, 회합, 금품수수 등의 공소사실 특정의 정도

라. 변호인의 접견 전에 작성된 검사의 피고인에 대한 피의자신문조서의 증거능력 유무(적극)

마. 정황증거나 간접증거도 자유에 대한 보강증거가 될 수 있는지 여부(적극)

바. 국가보안법 이 국가보위입법회의에서 제정되었다고 하여 무효인지 여부(소극), 위 법의 죄형법정주의 위배 여부(소극) 및 위헌 여부(소극)

사. 북한공산집단으로부터의 초청장이 대한적십자사를 통하여 전국대학생협의회에 전달되었더라도 대학생이 밀입북하고 판문점을 통하여 돌아온 행위가 그 경위에 비추어 북한공산집단의 지령을 받고 탈출, 잠입한 경우에 해당한다고 본 사례

아. 국가보안법 제6조 제2항 의 특수잠입, 탈출죄의 구성요건

자. 남북교류협력에관한법률 이 시행됨으로써 북한에의 탈출, 잠입, 회합 등의 행위에 대하여 형의 폐지나 변경이 있다고 보아 형법 제1조 제2항 을 적용 할 것인지 여부

가. 피고인이 친북한 인물과 입북절차를 논의하고 북한측으로부터 초청장을 받고 입북하였더라도 입북동기와 목적, 그 경위와 과정 등에 비추어 북한공산집단으로부터 지령을 수수할 목적이 있었다고 인정할 수 없다고 본 사례

나. 형사소송법 제246조 와 제247조 가 검사에게 자의적이고 무제한적인 소추권을 부여한 것은 아니라고 할지라도 검사는 범죄의 구성요건에 해당하여 형사적 제재를 함이 상당하다고 판단되는 경우에는 공소를 제기할 수 있고, 또 형법 제51조 의 사항을 참작하여 공소를 제기하지 아니할 수 있는 재량권이 부여되어 있는 것이므로 이 재량권의 행사에 따라 공소제기하였다 하여 공소권을 남용한 경우에 해당한다고 할 수 없다.

다. 공소사실의 기재는 범죄의 일시, 장소와 방법을 명시하여 특정할 수 있도록 하여야 하나 이는 범죄사실을 특정하고 다른 사실과 구별할 수 있는 정도, 즉 공소사실의 동일성을 인식할 수 있고 범죄구성요건을 밝히는 정도 등으로 기재하면 되는 것이므로 형사소송법 제254조 제4항 이 위와 같이 요구하는 바의 공소사실의 특정은 있었다고 보여지는 한 반국가단체나 그 구성원의 지령을 받기 위하여 탈출하는 경우 그 받고자 하는 지령의 내용이 구체적으로 무엇인지, 반국가단체나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 활동을 찬양, 동조하고 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자와 회합, 금품을 수수한 경우 북한공산집단에게 이익이 되는 내용이 구체적으로 무엇인지, 반국가단체나 그 구성원의 지령을 받고 잠입 또는 탈출한 경우 누구가 구성원이고 누구가 그 지령을 받은 자인지를 구분하여 밝히지 아니하였다고 하여 공소사실의 특정이 없었다고 할 수는 없을 것이다.

라. 변호인접견 전에 작성된 검사의 피고인에 대한 피의자신문조서가 증거능력이 없다고 할 수 없다.

마. 자유에 대한 보강증거는 범죄사실 전체에 관한 것이 아니라고 하더라도 피고인의 자백이 가공적이 아니고 진실한 것이라고 인정할 수 있는 정도이면 되는 것이고 이러한 증거는 직접증거뿐 아니라 정황증거나 간접증거라도 상관없다.

바. 국가보안법 이 국가보위입법회의에서 제정되었다고 하여 효력이 없다고 할 수 없고, 죄형법정주의의 본질적 내용을 침해하는 것이라고 할 수도 없으며 현행 헌법 부칙 제5조는 이 헌법 시행 당시의 법령과 조약은 이 헌법 에 위배되지 아니하는 한 그 효력을 지속한다고 되어 있으며 국가보안법 의 규정이 현행 헌법 규정에 위배된다고 할 수는 없는 것이다.

사. 북한공산집단으로부터의 초청장이 대한적십자사를 통하여 전국대학생협의회(이하 전대협이라고 한다)에 전달된 바 있다고 하더라도 본래 북한공산집단이 전대협을 초청한 취지는 공식적인 초청과 관계없이 전대협대표자를 밀입국시켜서라도 평양축전에 참가하도록 하라는 의미가 들어 있는 것이라고 보아야 할 것이므로 대학생이 북한에 밀입북하여 평양축전에 참가 하고 판문점을 경유하여 국내로 들어 온 행위가 그 경위에 비추어 북한공산집단의 지령을 받고 탈출, 잠입한 경우에 해당한다고 본 사례

아. 국가보안법 제6조 제2항 소정의 특수잠입, 탈출죄에 있어서의 지령을 받는다 함은 반국가단체 또는 그 구성원으로부터 직접지령을 받는 경우뿐만 아니라 그 지령을 받는 자로부터 다시 지령을 받는 경우까지를 포함하는 것이고, 또한 그 지령은 지시와 명령을 포함하는 개념으로서 반드시 상명하복의 지배관계가 있을 것을 요하지 아니하고 그 지령의 형식에도 아무런 제한이 없고, 또 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로부터 국내에 잠입하면 잠입죄가 성립되는 것이며 탈출당시 다시 들어올 목적이 있었는지, 은밀히 들어온 것인지 여부는 탈출, 잠입죄의 성립에 영향이 없다.

자. 남북교류협력에관한법률 은 남한과 북한과의 왕래 교역협력사업 및 통신역무의 제공 등 남북교류와 협력을 목적으로 하는 행위에 관하여 정당하다고 인정되는 범위 안에서 다른 법률에 우선하여 적용하도록 되어 있으므로 이 요건을 충족하지 아니하는 북한에의 왕래(탈출, 잠입), 회합행위에 대하여는 위 법을 적용할 수 없고, 따라서 이러한 탈출, 잠입, 회합등 행위에 대하여는 위 법의 시행에도 불구하고 형의 폐지나 변경이 있다고 할 수 없으므로 형법 제1조 제2항 이 적용될 여지가 없다.

가.다.사.아.자. 국가보안법 제6조 제2항 다.자. 제8조 제1항 다. 제5조 , 제7조 제1항 나. 형사소송법 제246조 , 제247조 다. 제254조 제4항 라. 제91조 , 제312조 제1항 마. 제310조 바. 헌법 제12조 제1 , 4항 , 헌법 부칙 제5조, 구 헌법 부칙 제6조 제1항 자. 형법 제1조 제2항 , 남북교류협력에관한법률 제3조

나.바.아. 대법원 1990.6.8. 선고 90도646 판결(공1990,1500) 다. 대법원 1984.8.14. 선고 84도1139 판결(공1984,1568) 마. 대법원 1984.9.11. 선고 84도1381 판결(공1984,1568) 1990.5.25. 선고 90도191 판결(공1990,1409) 1990.6.22. 선고 90도741 판결(공1990,1623) 바. 대법원1990.9.14. 선고 90도1518 판결(공1990,2123) 헌법재판소 1990.4.2. 선고 89헌가113 결정(관보11514호 21면) 아. 대법원 1985.1.22. 선고 84도2323 판결(공1985,388) 1990.8.24. 선고 90도1285 판결(공1990,2054)

피고인 1 외 1인

검사( 피고인 1에 대하여) 및 피고인들

변호사 류현석 외 7인

서울고등법원 1990.6.11. 선고 90노1023 판결

상고를 모두 기각한다.

피고인 2에 대하여는 상고후의 구금일수중 100일을 본형에 산입한다.

1. 검사의 상고이유를 본다.

원심판결 이유를 기록에 비추어 보면, 피고인 1이 반국가단체인 북한공산집단의 지령을 받기 위하여 공소사실 제1항(원심의 판시1의 가항)및 제7항(원심의 판시3의 가항) 기재와 같은 경위로 북한공산집단의 지배지역으로 각 탈출하였다는 공소사실에 관하여 지령수수목적이 인정되지 아니 한다는 원심의 설시이유는 수긍할 수 있고 원심의 사실인정에 소론과 같이 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 할 수 없다.

기록을 살펴보면 이 사건에서 피고인 1이 친북한 인물인 공소외인과 만나 입북절차를 논의하고 북한측으로부터 초청장을 받는 등의 방법으로 입북절차를 추진한 바 있다고 하여도 원심이 인정한 바와 같은 피고인의 입북동기와 목적 또는 그 경위와 과정 등에 비추어 보면 이러한 사실만 가지고서 입북절차나 방법에 관한 협의의 범위를 넘어서 북한공산집단으로부터 지령을 수수할 목적이 있었다고 인정하기는 어렵다 하겠고, 같은 피고인이 입북후 원심판시와 같은 행위를 한 바가 있으며 판시와 같은 방법으로 상피고인 2와 함께 판문점을 통과하여 남하한 바가 있다고 하여 달리 볼 것은 아닐것이고 설사 피고인 1이 입북을 하게 되면 정치선전이나 또는 어떠한 지령을 받게 될 수 있다고예견하였다고 하여도 바로 지령수수의 목적이 있었다고 단정할 수는 없을 것이다.

따라서 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고 반대의 입장에서 주장하는논지는 이유없다.

2. 변호인(사선)들의 상고이유를 본다. 그리고 국선변호인과 피고인 2의 상고이유는 사선변호인들의 상고이유와 중복되므로 해당부분에서 판단한다.

다만 피고인 2의 상고이유 중 사선변호인들의 상고이유와 중복되지 않는 부분 즉 원심의 사실인정이나 법률적용에 관한 것이 아닌 같은 피고인의 제13차 세계청년학생축전(이하 평양축전이라고 한다) 참가에 대한 성과, 의의, 통일의 방안 등에 관한 부분은 형사소송법 제383조 가 규정하는 바의 적법한 상고이유가 되지 못하는 것으로서 이유없다.

제1점(공소의 제기가 부적법하다는 주장)에 대하여,

가. 공소권의 남용을 주장하는 부분

형사소송법 제246조 와 제247조 가 검사에게 자의적이고 무제한적인 소추권을 부여한 것은 아니하고 할지라도 검사는 범죄의 구성요건에 해당하여 형사적 제재를 함이 상당하다고 판단되는 경우에는 공소를 제기할 수 있고 또 형법제51조 의 사항을 참작하여 공소를 제기하지 아니할 수 있는 재량권이 부여되어있는 것이다.

기록을 통하여 이 사건의 소추경위와 공소사실의 내용 그리고 원심이 인정한 사실 등에 비추어 보면 검사의 이 사건 공소제기가 공소권을 남용한 경우에 해당한다고 할 수 없고 소론의 7.7선언을 위시한 여러사정이 있다고 하여 달리 볼 것은 아니다 ( 당원 1990.6.8. 선고 90도646 판결 참조).

원심이 특정사건에 대한 공소의 제기가 공소권남용으로서 무효라고 하기 위하여는 적어도 그 공소의 제기가 검사의 직무상 범죄를 구성할 정도의 극한적인 경우에 한한다고 판시한 것은 그 설시가 적절한 것이라고 할 수는 없을 것이나 이 사건의 공소제기가 공소권을 남용한 경우에 해당한다고 할 수 없다는원심의 판단은 정당하고 논지는 이유없다.

나. 공소사실의 불특정을 주장하는 부분

공소사실의 기재는 범죄의 일시·장소와 방법을 명시하여 특정할 수 있도록 하여야 하나( 형사소송법 제254조 제4항 ) 이는 범죄사실을 특정하고 다른 사실과 구별할 수 있는 정도, 즉 공소사실의 동일성을 인식할 수 있고 범죄구성요건을 밝히는 정도 등으로 기재하면 되는 것이고 ( 당원 1984.8.14. 선고 84도1139 판결 참조) 그 일부가 다소 불명확하게 적시되어 있다 하더라도 그와 함께 적시된 다른 사항들 에 의하여 특정할 수 있으면 공소제기의 효력에는 영향이 없다고 보아야 한다.

이 사건 공소사실을 살펴보면 형사소송법 제254조제4항 이 요구하는 바의 공소사실의 특정은 있었다고 보여지며 반국가단체나 그 구성원의 지령을 받기위하여 탈출하는 경우 그 받고자 하는 지령의 내용이 구체적으로 무엇인지, 반국가단체나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 활동을 찬양, 동조하고 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자와 회합, 금품을 수수한 경우 북한공산집단에게 이익이 되는 내용이 구체적으로 무엇인지, 반국가단체나 그 구성원의 지령을 받고 잠입 또는 탈출한 경우 누구가 구성원이고 누구가 그 지령을 받은 자인지를 구분하여 밝히지 아니하였다고 하여 공소사실의 특정이 없었다고 할 수는 없을 것이다.

또한 이 사건 공소사실에는 "활동", "찬양", "고무", "동조"에 해당하는 구체적인 사실이 적시되어 있으며 피고인 2에 대한 공소사실 제4항도 포괄일죄로 공소제기된 것이므로 범죄의 일시와 장소가 특정되어 있지 않다고 할 수 없다. 따라서 반대의 입장에서 주장하는 논지는 이유없다.

제3점(증거가 없다는 주장)에 대하여,

가. 임의성 없는 진술을 증거로 채택하였다고 주장하는 부분

기록에 비추어 보면 피고인 2에 대한 구속적 부심사 청구사건의 심문조서나 검사작성의 피고인들 에 대한 각 피의자신문조서가 진술의 임의성이 없어 증거능력이 없다는 원심 변호인들의 항소이유를 배척한 원심의 설시이유를 수긍할 수 있으며 변호인접견 전에 작성된 검사의 피고인 1에 대한각 피의자 신문조서와 피고인 2에 대한 제1내지 제10회 피의자신문조서가 증거능력이 없다는 항소논지를 배척한 원심의 조처도 수긍할 수 있다.

따라서 반대의 입장에서 위 조서들의 증거능력을 부정하는 논지도 이유없다.

나. 전문증거를 채택하였다고 주장하는 부분

기록에 비추어 보면 이 사건에서는 원심이 증거로 들고 있는 "북한 텔레비전 방송사진"의 영상을 제외 하더라도 원심과 같은 사실인정을 함에 지장이 있다고 보이지는 아니한다.

따라서 이 사건에서 위 사진이 증거능력이 있는지 여부는 이 사건 결과에 영향이 없는 것이고 논지는 나아가 살필 것 없이 이유없다.

다. 보강증거가 없다고 주장하는 부분

자백에 대한 보강증거는 범죄사실 전체에 관한 것이 아니라고 하더라도 피고인의 자백이 가공적이 아니고 진실한 것이라고 인정할 수 있는 정도이면 되는 것이고 이러한 증거는 직접증거 뿐 아니라 정황증거나 간접증거라도 상관없다는 것이 당원의 견해이다( 당원 1984.9.11. 선고 84도1381 판결 참조). 이와 같은 입장에서 기록에 비추어 보면 원심이 들고 있는 각 피고인들의자백진술을 제외한 나머지의 여러증거들(북한 텔레비전 방송사진을 제외하더라도 마찬가지이다)은 그 자백진술이 허구 아닌 사실이라고 하는 점을 뒷바침하는 보강증거가 되기 에 부족한 것이라고 보여지지 아니하므로 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고 논지도 이유없다.

제4점( 국가보안법 의 효력 및 해석)에 대하여,

원심이 적용한 국가보안법 이 소론과 같이 현행 헌법 에 위배되는 것으로서 무효라고 할 수 없으며 이 법이 국가보위입법회의에서 제정되었다고 하여 효력이 없다고 할 수 없고 죄형법정주의의 본질적 내용을 침해하는 것이라고 할수도 없다

현행 헌법 부칙 제5조는 이 헌법 시행 당시의 법령과 조약은 이 헌법 에 위배되지 아니하는 한 그 효력을 지속한다고 되어 있으며 원심이 적용한 국가보안법 의 규정이 소론의 현행 헌법 규정에 위배된다고 할 수는 없는 것이다.

또 사실이 원심이 인정한 바와 같은 것이라면 그 에 대한 원심의 법률적용은 정당하다. 국가보안법 이 사용하고 있는 용어의 의미에 관한 소론의 주장은 독자적 견해에 지나지 아니한다고 할 것이므로 채용할 수 없다. 따라서 논지도 이유없다.

제2점(기소되지 않은 사실을 인정하였다는 주장)과 제5점(채증법칙위반 및

법리오해를 주장하는 부분)에 대하여

가. 잠입과 탈출

이 부분에 관한 원심의 사실인정에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 보이지 아니하고 이에 대한 원심의 법률적용도 정당하며 원심이 인정한 사실이 범죄를 구성하지 아니하는 것이라고 할 수 없다.

원심은 소론의 범죄사실 1의 가와 3의 가에 대하여는 특수탈출 사실을 인정한 것이 아니고 단순탈출사실을 인정한 것이며 원심인정 사실이 소론과 같이 7.7선언이 있음으로써 범죄구성요건에 해당하지 않거나 위법성이 조각되는 행위라고 할 수 없고 법률의 착오가 있었다고 할 수도 없으므로 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하다.

원심이 피고인 2에 대한 공소사실 제2항(원심판시 2의 나)을 인정함에있어 "공식적인 초청과 관계없이 전국대학생 대표자 협의회(이하 전대협이라고 한다)의 대표자를 밀입북시켜 평양축전에 참가하도록 하라"는 반국가단체인 북한공산집단의 지령을 받았다고 설시한 것은 같은 피고인에 대한 공소사실에 들어 있고 또 원심이 인정한 특수탈출의 행위를 하기에 이르기까지의 지령의 내용을 모아서 요약, 정리한 것이지 공소장에 기재된 바 없는 다른사실을 추가하여 기소되지 아니한 사실을 인정한 것이라 할 수 없으며 설사 그 초청장이 대한적십자사를 통하여 전대협에 전달된바 있다고 하더라도 본래 북한공산집단이 전대협을 초청한 취지는 공식적인 초청과 관계없이 전대협 대표자를 밀입국 시켜서라도 평양축전에 참가하도록 하라는 의미가 들어 있는 것이라고 보아야 할 것이며 또 원심판시 10의 특수잠입에 있어서의 지령내용도 피고인들에 대한 공소사실에 포함되어 있는 것을 요약, 정리한 것이라고 볼 것이고 피고인 2가 평양축전에의 참가와 판문점을 경유하여 국내로 들어온것이 원심판시와 같은 경위로 이루어진 것이라면 북한공산집단의 지령을 받고 탈출, 잠입한 경우에 해당한다고 보아야 할 것이다.

국가보안법 제6조 제2항 소정의 특수잠입, 탈출죄에 있어서의 지령을 받는다 함은 반국가단체 또는 그 구성원으로부터 직접 지령을 받는 경우 뿐만 아니라 그 지령을 받는 자로부터 다시 지령을 받는 경우까지를 포함하는 것이고, 또한 그 지령은 지시와 명령을 포함하는 개념으로서 반드시 상명하복의 지배관계가 있을 것을 요하지 아니하고 그 지령의 형식에도 아무런 제한이 없다 는 것이 당원의 견해이고( 당원 1990.8.24. 선고 90도1285 판결 참조) 원심의이 부분 설시가 잘못이라고 할 수 없다.

또 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로부터 국내에 잠입하면 잠입죄가 성립되는 것이며 탈출 당시 다시 들어올 목적이 있었는지 은밀히 들어온 것인지 여부는 탈출, 잠입죄에 성립에 영향이 없다 ( 당원 1985.1.22. 선고 84도2323판결 참조).

나. 이적단체가입

원심은 전대협 산하에 판시 평양축전 준비위원회를 구성하였으며 이는 독자적인 조직과 지휘체계를 갖춘 단체라고 인정한 것이지 그 내부의 한 기관이라고 인정한 것이 아니다.

원심의 이 부분 사실인정이나 법률적용에 위법이 있다고 할 수 없으며 논지도 이유없다.

다. 군사상의 이익공여

이 부분에 관한 원심변호인들의 항소이유를 배척하고 유죄로 인정한 원심의 설시이유도 수긍이 되고 이 부분 범죄사실이 특정되어 있지 않다고 할 수 없다. 논지도 이유없다.

라. 회합, 고무, 동조, 찬양, 금품수수

이 부분의 원심의 사실인정과 설시이유도 수긍할 수 있으며 원심이 인정한사실이 전체로 보아 고무, 동조, 찬양에 해당하는 것이라면 설사 그 일부에 고무, 동조, 찬양에 해당하지 아니하는 부분이 들어있다고 하여도 이 사건 결과에는 영향이 없는 것이다.

또한 설사 피고인들이 북한당국과 대화 중 이의를 제기한 부분이 있다고 하여도 전체로 보아 고무, 동조, 찬양을 한 것이라면 이 사건 범죄의 성립에는 영향이 없다고 본다.

논지들은 독자적으로 생각하는 용어의 정의에 입각해서 원심판결에 채증법칙위배가 있다고 주장하는 것으로서 이유없다.

제6점(판결 후 형의 폐지와 변경이 있었다는 주장)에 대하여

남북교류협력에관한법률 (1990.8.1. 법률 제4239호)은 남한과 북한과의 왕래교역 협력사업 및 통신역무의 제공 등 남북교류와 협력을 목적으로 하는 행위에 관하여 정당하다고 인정되는 범위 안에서 다른 법률에 우선하여 적용하도록 되어 있으므로( 같은법 제3조 ) 이 요건을 충족하지 아니하는 경우에는 같은법의 적용은 배제된다고 보아야 한다.

그런데 원심이 인정한 사실에 의하면 피고인들이 판시와 같이 북한을 왕래(탈출, 잠입)하고 회합한 것은 위 법이 정한 요건에 해당한다고 할 수 없다.

그렇다면 피고인들이 북한을 왕래(탈출, 잠입)하고 회합한 판시 행위에 대하여는 위 법을 적용할 수 없고 그렇게 되면 피고인들의 이 사건 탈출, 잠입,회합 등 행위에 대하여는 위 법의 시행에도 불구하고 형의 폐지나 변경이 있다고 할 수 없고 형법 제1조 제2항 이 적용될 여지는 없다 할 것이다.

따라서 논지도 이유없다.

3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 피고인 2에 대하여는 상고후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.