대법원 1990. 11. 13. 선고 90도153 판결

가. 피고인이 부동산을 매도 후 그 매매계약을 해제하고 다시 제3자에게 매도하였으나 해제가 부적법한 경우 배임죄의 범의 유무

나. 부동산 2중양도를 내용으로 하는 배임죄의 공소사실에 관하여 법원이 일부를 다르게 인정하였으나 불고불리의 원칙에 위배되지 아니한다고 본 사례

가. 매도인이 부동산을 매도한 후 그 매매계약을 해제하고 이를 다시 제3자에게 매도한 경우에 그 매매계약의 해제가 해제요건을 갖추지 못하여 부적법하더라도 매도인이 그 해제가 적법한 것으로 믿고 그 믿음에 정당한 이유가 있다면 매도인에게 배임죄의 범의를 인정할 수 없는 것이지만 피고인이 들고 있는 계약해제사유가 적법한 것이 아니고 피고인이 이를 적법한 해제사유로 믿었거나 그 믿음에 정당한 사유가 있었다고 보여지지 아니하는 경우 피고인에게 배임의 범의가 있었다고 할 것이다.

나. 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 법원이 공소장변경절차를 거치지 아니하고 공소사실과 다르게 범죄사실을 인정하더라도 불고불리의 원칙에 위배되지 아니하므로 부동산 2중양도를 내용으로 하는 배임죄의 범죄사실을 인정함에 있어서 “대지의 대금에 해당하는 만큼의 골재를 납품받아 위 대지만을 피해자에게 양도하기로 계약 내용을 변경하였다”는 취지의 제1차 양도계약에 관한 공소사실 기재와 달리 대지와 주택을 포함하는 최초의 주택분양계약이 유효하게 존속하는 사실을 인정하였다 하여 그것이 공소사실과 기본적 사실의 동일성의 범위를 벗어난 것이라고는 할 수 없고 이에 관하여 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익이 초래될 염려도 없다 할 것이므로 불고불리 원칙에 관한 법리오해의 위법이 없다.

가.나. 형법 제355조 제2항

나. 형사소송법 제254조 , 제298조

나. 대법원 1987.7.21. 선고 87도546 판결(공1987,1427), 1988.6.14. 선고 88도592 판결(공1988,1048), 1990.3.13. 선고 90도94 판결(공1990,921), 1990.6.8. 선고 89도1417 판결(공1990,1494)

피고인

수원지방법원 1989.12.21. 선고 87노641 판결

상고를 기각한다.

피고인과 변호인의 상고이유를 함께 본다. 

1.  환송후의 원심이 인용한 제1심판결 거시의 증거와 환송전 원심증인 이봉녀의 증언을 종합하면, 피고인은 피해자 이봉녀와의 사이에 이 사건 대지위에 주택을 신축하여 대지대금 1,896,000원과 건축비 2,340,000원으로 분양한다는 내용의 주택분양계약을 맺고 대지계약금 100,000원을 받은 외에도 약정된 대금지급방법에 따라 1976.12.6.까지 골재 금 2,407,000원 상당과 등기이전비용 등으로 금 65,300원을 받았으므로 피고인으로서는 위 주택이 완공된 후 피해자에게 위 대지에 관하여 소유권이전등기를 마쳐줄 임무가 있음에도 불구하고 이에 위배하여 공소외 조성락에게 이를 매도하여 피해자에게 그 시가 금 31,600,000원 상당의 손해를 입게하고 그 만큼의 재산상 이득을 얻은 사실을 인정할 수 있다.

피고인과 피해자 사이에 피해자가 입회하여야만 기초공사 이후의 건축공사를 진행하기로 약정하였다는 점에 대하여는 당원의 환송판결이 배척한 증거외에는 달리이를 인정할 만한 증거가 없고 또 이런 사유만으로는 특별한 사정이 없는 한 위 대지의 매매계약이 해제될 수도 없다.

결국 원심판결에 지적하는 바와 같은 채증법칙 위배, 심리미진의 위법이 없다.

또 환송 후의 원심은 원래의 주택분양계약이 실효되거나 해제됨이 없이 유효하게 존속함을 전제로 하여 피고인에게 위 대지에 대한 소유권이전등기의무가 있다고 판시하고 있는 것이므로 거기에 판단유탈의 위법이 없다.

2.  매도인이 부동산을 매도한 후 그 매매계약을 해제하고 이를 다시 제3자에게 매도한 경우에 그 매매계약의 해제가 해제요건을 갖추지 못하여 부적법한 것이라 하더라도 매도인이 그 해제가 적법한 것으로 믿고 그 믿음에 정당한 이유가 있다면 매도인에게 배임죄의 범의를 인정할 수 없음은 주장하는 바와 같지만 피고인이 들고 있는 계약해제사유는 앞에서 본 바와 같이 적법한 것이 아닌 터에 앞에 든 증거에 의하면 피고인이 이를 적법한 해제사유로 믿었거나 그 믿음에 정당한 사유가 있었다고 보여지지 아니하므로 피고인에게 이 사건 배임의 범의를 배제할 수 없다.

3.  피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 법원이 범죄사실을 인정함에 있어서 공소장변경의 절차를 거치지 아니하고 공소사실과 다르게 사실을 인정하였다 하더라도 불고불리의 원칙에 위배되지 아니하므로( 당원 1990.6.8. 선고 89도1417 판결; 1990.3.13. 선고 90도94 판결; 1988.6.14.선고88도592 판결; 1987.7,21. 선고 87도546 판결 등 참조) 환송후 원심이 범죄사실을 인정함에 있어서 동년 8.초순경에 이르러 위 대지의 대금에 해당하는 만큼의 골재를 납품받아 위 대지만을 피해자에게 양도하기로 계약내용을 변경하였다는 취지의 공소사실기재와 달리 대지와 주택을 포함하는 최초의 주택분양계약이 유효하게 존속하는 사실을 인정하였다 하여 그것이 공소사실과 기본적 사실의 동일성의 범위를 벗어난 것이라고는 할 수 없고 이에 관하여 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익이 초래될 염려도 없다 할 것이므로 거기에 불고불리의 원칙에 관한 법리오해의 위법이 없다.

4.  원심이 인정한 바와 같이 피고인이 주택분양계약에 따라 피해자에게 대지 및 신축주택에 관한 소유권이 전등기절차에 협력할 의무가 있는데도 이를 위배하여 위 대지를 이중매도하였다면 이는 배임죄를 구성함이 명백하므로 거기에 배임죄의 법리를 오해한 위법이 없다.

주장은 원심이 인정하지 아니한 사실을 전제로 원심판결을 뜻하고 있음에 불과하다. 주장은 모두 이유없다.

그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.