대법원 1990. 10. 16. 선고 90도1236 판결

가. 약사법의 규제대상인 의약품인지 여부에 대한 판단기준

나. 사실은 방부제인 ‘쏘페놀 비'가 그 원료, 외관 형상, 판매시의 용도와 효능에 관한 선전 내용 등에 비추어 의약품에 해당한다고 본 사례

가. 약사법에서 말하는 의약품은

약사법 제2조 제4항 제1호의 대한약전에 수재된 것 외에는 사람 또는 동물의 질병의 진단, 치료, 경감, 처치 또는 예방에 사용됨을 목적으로 하는 것이거나 혹은 사람 또는 동물의 신체의 구조 또는 기능에 약리적 기능을 미치게 하는 것이 목적으로 되어 있는 것은 모두 포함하는 개념(단 기계기구, 화장품 제외)이라 할 것이고 반드시 약리작용상 어떠한 효능이 있고 없고는 관계 없으며 그 물의 성분, 형상 (용기, 포장, 의장 등), 명칭 거기에 표시된 사용목적, 효능, 효과, 용법, 용량, 판매할 때의 선전 또는 설명 등을 종합적으로 판단하여 사회 일반인이 볼 때 한 눈으로 식품으로 인식되는 것을 제외하고는 그것이 위 목적에 사용되는 것으로 인식되고 혹은 약효가 있다고 표방된 경우에는 이를 모두 의약품으로 보아 약사법의 규제대상이 된다고 해석함이 상당하다.

나. ‘쏘페놀 비'가 사실은 방부제였다고 하더라도 대한약전에 수재되어 있는 페놀과 중조소다를 혼합하여 제조되고 약병에 담겨져 다른 의약품과 유사한 외관형상을 갖추고 있으며 이를 살균제 또는 무좀치료약으로 판매할 목적으로 제조하여 그러한 특효가 있다고 선전 판매한 것이라면 이는

약사법 제2조 제4항 제2호 소정의 의약품에 해당한다.

약사법 제2조

가.

대법원 1985.3.12. 선고 84도2892 판결(공1985,582)

피고인

서울고등법원 1990.3.23. 선고 89노1827 판결

상고를 기각한다.

상고이유를 본다.

제1점에 대하여,

기록에 비추어 보면, 제1심의 사실인정이나 이를 유지하는 원심의 설시이유를 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다.

또한 기록을 살펴보면, 피고인은 제1심에서 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 성립과 임의성을 인정한 것으로 되어 있고 이 조서의 임의성을 인정한 원심의 설시이유도 수긍할 수 있으며, 원심이 소론의 김선규, 한진호에 대한 각 피의자신문조서를 취신하여 위와 같은 사실인정을 한 것이 잘못이라고 할 수도 없다. 따라서 논지는 이유 없다.

제2점에 대하여,

약사법의 목적과 취지 그리고 의약품을 정의한 약사법 제2조 제4항이 규정하는 바의 내용과 그 취지에 비추어 보면 위의 약사법에서 말하는 의약품은 약사법 제2조 제4항 제1호의 대한약전에 수재된 것 외에는 사람 또는 동물의 질병의 진단, 치료, 경감, 처치 또는 예방에 사용됨을 목적으로 하는 것이거나 혹은 사람 또는 동물의 신체의 구조 또는 기능에 약리적 기능을 미치게 하는것이 목적으로 되어 있는 것은 모두 포함하는 개념(단, 기계기구, 화장품 제외)이라 할 것이고 반드시 약리작용상 어떠한 효능이 있고 없고는 관계 없으며 그 물의 성분, 형상(용기, 포장, 의장 등), 명칭 거기에 표시된 사용목적, 효능, 효과, 용법, 용량, 판매할 때의 선전 또는 설명 등을 종합적으로 판단하여 사회일반인이 볼 때 한눈으로 식품으로 인식되는 것을 제외하고는 그것이 위 목적에 사용되는 것으로 인식되고 혹은 약효가 있다고 표방된 경우에는 이를 모두 의약품으로 보아 약사법의 규제대상이 된다고 해석함이 상당하다 ( 당원 1985.3.12. 선고 84도2892 판결 참조).

원심판결 이유에 의하면, 원심은 이와 같은 견해에 터잡아 원심이 설시한 바와 같은 이 사건의 ‘쏘페놀 비'의 성분과 제조방법 및 제조목적, 그 용기의 외관, 형상, 판매 및 선전방법 등에 비추어 이는 약사법 제2조 제4항 제2호의 의약품에 해당한다고 판단하였는바 기록에 비추어 보면 원심의 사실인정과 판단은 옳고 원심의 이 부분 설시에 약사법 제2조 제4항 규정의 의약품에 관한법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

위 ‘쏘페놀 비'가 가사 소론과 같이 사실은 방부제였다고 하더라도 원심이 인정한 바와 같이 대한약전에 수재되어 있는 페놀과 중조소다를 적당한 비율로 물에 혼합 희석하여 제조하고 그 용기는 약병에 담겨져 다른 의약품과 유사한 외관 형상을 갖추고 있으며 이를 살균제 또는 무좀약으로 판매할 목적으로 제조한 다음 일반인들에게 직접 판매하거나 약국의 약사들에게 판매 의뢰하여 이를 비치 판매하고 그 재품의 설명서 또는 약국에서의 제품광고믈 등에 ‘쏘페놀 비'가 세균, 곰팡이, 박테리아 등의 살균, 박멸에 효과가 있는 다목적살균제이고 이울러 발냄새, 암내제거에는 물론 무좀치료에 특효가 있다고 선전 판매한 것이라면 이는 약사법 제2조 제4항 제2호 소정의 의약품을 제조한 경우에 해당한다고 보아야 한다. 논지도 이유없다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.