대법원 1989. 6. 20. 선고 89도648 판결

가. 형사소송법 제221조의2 제2항의 증인신문청구와 피의사실의 존재

나. 범죄인지의 시기

다. 범의의 단일성과 계속성을 인정할 수는 없으나 동종의 범행을 일정기간 반복하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우의 죄수

가. 형사소송법 제221조의2 제2항에 의한 검사의 증인신문청구는 수사단계에서의 피의자 이외의 자의 진술이 범죄의 증명에 없어서는 안될 것으로 인정되는 경우에 공소유지를 위하여 이를 보전하려는데 그 목적이 있으므로 이 증인신문청구를 하려면 증인의 진술로서 증명할 대상인 피의사실이 존재하여야 하고, 피의사실은 수사기관이 어떤 자에 대하여 내심으로 혐의를 품고 있는 정도의 상태만으로는 존재한다고 할 수 없고 고소, 고발 또는 자수를 받거나 또는 수사기관 스스로 범죄의 혐의가 있다고 보아 수사를 개시하는 범죄의 인지 등 수사의 대상으로 삼고 있음을 외부적으로 표현한 때에 비로소 그 존재를 인정할 수 있다.

나. 검찰사건사무규칙 제2조 내지 제4조에 의하면 검사가 범죄를 인지하는 경우에는 범죄인지서를 작성하여 사건을 수리하는 절차를 거치도록 되어 있으므로 특단의 사정이 없는 한 수사기관이 그와 같은 절차를 거친 때에 범죄인지가 된 것으로 볼 것이나, 범죄의 인지는 실질적인 개념으로서 위 검찰사건사무규칙의 규정은 검찰행정의 편의를 위한 사무처리절차규정이므로 검사가 그와 같은 절차를 거치기도 전에 범죄의 혐의가 있다고 보아 수사를 개시하는 행위를 한 때에는 이때에 범죄를 인지한 것으로 보아야 하고, 그 뒤 범죄인지서를 작성하여 사건수리절차를 밟은 때에 비로소 범죄를 인지하였다고 볼 것이 아니다.

다. 단일하고 계속된 범의하에 동종의 범행을 일정기간 반복하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 각 범행을 통틀어 포괄일죄로 볼 것이나 이러한 범의의 단일성과 계속성을 인정할 수 없을 때에는 각 범행마다 별개의 죄가 성립하는 것으로서 경합범으로 처단하는 것이 마땅하다.

가. 형사소송법 제221조의2 제2항

나. 검찰사건사무규칙 제2조 내지 제4조

다. 형법 제37조

피고인 1 외 1인

피고인들 및 검사

변호사 황선당 외 2인( 피고인 1을 위하여) 변호사 이정우( 피고인 2를 위하여)

서울고등법원 1989.2.27. 선고 88노3346 판결

각 상고를 기각한다.

1. 피고인 1의 변호인 변호사 황선당의 상고이유

제1점 중 2의 나. 를 제외한 나머지 점과 같은 신창동, 같은 안범수의 상고이유 제1점(보충상고이유 포함) 및 피고인 2의 변호인 변호사 이정우의 상고이유(1)점 중 후단부분에 관하여 본다.

(1) 형사소송법 제21조의2 제2항의 규정에 의한 검사의 증인신문 청구는 수사단계에서의 피의자 이외의 자의 진술이 범죄의 증명에 없어서는 안될 것으로 인정되는 경우에 공소유지를 위하여 이를 보전하려는 데에 그 목적이 있으므로, 이 증인신문 청구를 하려면 증인의 진술로서 증명할 대상인 피의사실이 존재하여야 한다.

그런데 피의사실은 수사기관이 어떤 자에 대하여 내심으로 혐의를 품고 있는 정도의 상태만으로는 존재한다고 할 수 없고, 고소, 고발 또는 자수를 받거나 또는 수사기관 스스로 범죄의 혐의가 있다고 보아 수사를 개시하는 등 수사의 대상으로 삼고 있음을 외부적으로 표현한 때에 비로소 피의사실의 존재를 인정할 수 있게 되는 바, 일반적으로 수사기관이 범죄의 혐의가 있다고 보아 수사를 개시하는 것을 범죄의 인지라고 부르고 검찰사건사무규칙 제2조 내지 제4조의 규정에 의하면 검사가 범죄를 인지한 경우에는 범죄인지서를 작성하여 사건을 수리하는 절차를 거치도록 되어 있다. 그러므로 특단의 사정이 없는 한 수사기관이 위와 같은 절차를 거친 때에 범죄인지가 된 것으로 볼 것이나, 다만 범죄의 인지는 실질적인 개념으로서 범죄인지에 관한 위 검찰사건사무규칙의 규정은 검찰행정의 편의를 위한 사무처리절차규정이라고 할 것이므로 검사가 위와 같은 절차를 거치기도 전에 범죄의 혐의가 있다고 보아 수사를 개시하는 행위를 한 때에는 이 때에 범죄를 인지한 것으로 보아야 하고, 그 뒤에 범죄인지서를 작성하여 사건수리절차를 밟은 때에 비로소 범죄를 인지하였다고 볼 것이 아니다.

소론 당원 1979.6.12. 선고 79도792 판결에서 설시한 형사입건이라는 용어는 위에서 말한 범죄인지와 같은 개념이라고 해석되므로 위 견해와 저촉되지 않는다.

이 사건 수사기록에 의하면, 검사는 피고인들에 대한 범죄인지서를 1988.4.28.자로 작성하였으나, 위 범죄인지서작성 전에 이미 1988.4.9. 공동피의자인 피고인 2를 소환하여 피고인들 사이의 뇌물수수내용을 조사하면서 진술서를 작성 제출케 하였고 또 1988.4.26.에는 뇌물의 중간전달자인 공소외 1을 소환하여 피고인들 사이의 뇌물전달내용을 조사하면서 진술서를 작성 제출케 함과 동시에 참고인 진술조서를 작성하였으며, 그 다음날인 1988.4.27 피고인 1을 피의자로 표시하여 서울형사지방법원에 공소외 1에 대한 형사소송법 제221조의2 제2항에 의한 증인신문청구를 한 사실이 인정된다.

위와 같은 사실관계에 비추어 보면, 검사는 공소외 1에 대한 증인신문청구를 하기 전에 이미 피고인들에 대한 수뢰 및 증뢰의 범죄혐의가 있다고 보아 공동피의자 중 1인과 참고인을 소환하여 조사를 시행함으로써 피고인들에 대한 수사를 개시하였음이 명백하므로 위 증인신문청구 전에 피고인들에 대한 피의사실이 존재하였음을 인정하기에 충분하다.

결국 공소외 1에 대한 형사소송법 제221조의2 제2항에 의한 증인신문이 피고인 1이 입건도 되기 전에 시행된 것으로서 피의사실의 존재라는 요건을 흠결하였는데도 이를 간과한 것은 위법하다는 논지는 이유없다.

2.  피고인 1의 변호인 변호사 황 선당의 상고이유 제1점 중 2의 나. 및 제2점, 같은 신창동, 같은 안범수의 상고이유 제2, 3점 및 피고인 2 변호인 변호사 이정우의 상고이유 (1)점 중 전단부분 및 (2)점에 관하여 본다.

(1) 피고인 2 및 공소외 1의 각 진술의 임의성

피고인 2는 제1심법원의 증거조사당시 검사 앞에서 작성한 자술서 및 검사의 같은 피고인에 대한 피의자신문조서의 각 진술기재에 대하여 그 임의성을 스스로 인정하였을 뿐 아니라, 기록을 살펴보아도 위 기재내용이 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 만한 이유를 찾아 볼 수 없고, 소론 지적과 같은 사유만으로는 임의성을 의심할 만한 이유가 되지 못하므로 피고인 2의 진술의 임의성을 다투는 논지는 이유없다.

또 공소외 1은 1988.4.24. 검찰에 자진출두하여 작성한 진술서에서는 피고인 1에 대한 뇌물전달사실을 부인하였다가 그달 26.에 작성한 자술서와 검사 작성의 진술조서에서 뇌물전달사실을 시인한 후 그달 27. 검사의 신청에 의한 증인신문에서도 뇌물전달사실을 시인하고 있음은 소론지적과 같으나, 공소외 1이 검찰에 출두한 후 3일간 강압적인 조사를 받고 또 형사입건을 하지 않겠다는 사전 약속을 받아 위와 같이 진술을 번복케 된 것이라고 의심할 만한 근거를 기록상 찾아볼 수 없다. 오히려 위 공소외 1에 대한 증인신문조서기재에 의하면 공소외 1은 판사의 물음에 대하여 수사기관에서 조사받은 때에 고문, 폭행 기타 부당한 대우를 받은 일이 없고 판사면전에서의 진술이 수사기관에서의 조사의 연속으로 생각하고 진술하는 것은 아니라고 분명하게 진술하고 있음이 인정되므로, 공소외 1의 진술이 위계 또는 강압에 의한 것으로서 그 임의성이 없다는 논지도 이유없다.

(2) 피고인 2 및 공소외 1의 각 진술의 신빙성

기록에 의하여 살펴보면, 원심이 피고인 2의 수사기관이래 원심법정에 이르기까지의 진술내용과 공소외 1의 제1회 공판기일전의 증인신문내용 중 각 일부를 채증하여 피고인 1이 피고인 2로부터 공소외 1을 통하여 도합 금 8,000만 원의 뇌물을 수수한 것으로 인정한 조치에 수긍이 가고 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위반하거나 심리를 다하지 아니한 위법이 없다.

피고인 2의 진술이 일관되지 못하고 또 공소외 1의 진술과도 저촉되는 점이 있으며 수사단계나 소추단계에서 뇌물로 수수된 수표를 추적해본 흔적이 없음은 소론 지적과 같으나, 이러한 점만으로 위 사람들의 진술의 신빙성을 전적으로 부인하기에는 미흡하므로 이 점을 다투는 논지는 이유없다. 또논지는 1985.1.초 및 같은 해 추석에 교부한 각 금 1,000만원을 교부한 당시 공소외 1은 주식회사에 근무하지 않았으므로 이 사람을 통하여 전달하였다는 위 사람들의 진술은 신빙성이 없다는 것이나, 피고인 2는 검찰에서 당시 공소외 2 주식회사의 영업기획실 차장으로 근무하던 공소외 1을 불러 위 돈을 각각 전달케 하였다고 진술하고 있으므로(수사기록 87정 참조), 공소외 1이 위 각 금원 교부당시 공소외 2 회사에 근무하지 않았다고 하여 위 각 금원교부에 관한 위 사람들의 진술내용이 신빙성이 없다는 논지도 이유없다.

또 논지는 공소외 1이 1987.3.4.경 피고인 2로부터 1,000만원을 받아 피고인 1에게 교부하였다는 점에 대하여 피고인 2는 전혀 언급하고 있지 않으므로 위 금원교부는 사실이 아니라는 것이나, 기록에 의하면 공소외 1은 1987년 봄과 가을의 두차례에 걸쳐 국회개원시에 1,000만원씩 전달했다고 진술한데에 대하여 피고인 2는 1987.9.중순경 국회가 열렸을 때에 2,000만원을 교부한 것처럼 진술하였다가 그후 봄과 가을로 나누어 1,000만원씩 교부하였다는 공소외 1의 기억이 더 정확할 것이라고 진술하고 있으므로 (수사기록 90정 참조), 위 논지도 이유없다.

그밖에 논지가 지적하는 사유도 원심의 적법한 사실확정을 근거없이 탓하는 것에 불과한 것으로서, 결국 원심판결에 채증법칙위반과 심리미진의 위법이 있다는 논지는 이유없다.

(3) 원심이 적법히 확정한 사실관계에 비추어 보면 피고인들 사이에 수수된 금원의 뇌물성을 인정하기에 충분하므로 피고인들을 뇌물수수 및 공여죄로 다스린 원심판단은 정당하고, 직무와 관련이 없는 관행적인 사교 또는 의례로서 수수된 것에 불과한데도 뇌물성을 인정한 위 원심판단은 뇌물공여죄에 관한 법리를 오해한 것이라는 논지도 이유없다.

3.  검사의 상고이유를 본다.

(1) 단일하고 계속된 범의하에 동종의 범행을 일정기간 반복하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 각 범행을 통틀어 포괄 1죄로 볼 것이나 이러한 범의의 단일성과 계속성을 인정할 수 없을 때에는 각 범행마다 별개의 죄가 성립하는 것으로서 경합범으로서 처단하는 것이 마땅하다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 1984년부터 1987년까지 4개년간 서울특별시가 발주한 공사금액 10억원 이상의 공사 중 피고인 2가 회장으로 있는 공소외 2 회사는 공사금액 62억 8천만원의 이 사건 ○○○ 근린공원 조성공사외에도 공사금액 83억 3천만원의 농수산물 종합도매시장내 축산부류시장공사등 총공사금액 279억에 이르는 도합 8건의 공사를 수주받아 시공한 사실과 피고인들 사이에 수수된 이 사건 각 금원은 1985.1.초부터 1987.10.경까지 약2년 9개월간에 걸쳐 길게는 8개월, 짧게는 1개월의 간격을 두고 연초, 추석 등 명절이나 국회개원 등의 시기를 골라 교부된 사실을 인정하고 있다.

위와 같은 사실관계에 원심채용증거를 합쳐 살펴보면, 피고인들이 특히 이 사건 ○○○ 근린공원조성공사에 관한 청탁과 사례의 취지로 뇌물을 수수한다는 단일하고도 계속된 범의하에 이 사건 각 금원을 주고 받은 것이라고 볼 수는 없고, 위 회사가 서울특별시로부터 수주한 위 인정과 같은 여러 건의 공사의 발주, 시공 및 준공 등 과정에서 도움을 받기 위하거나 사례의 뜻으로 연초, 추석 등 명절이나 국회개원시를 빙자하여 그때마다 별개의 범의하에 뇌물을 주고 받은 것이라고 본 원심판단에 수긍이 간다.

결국 원심이 이 사건 각 범행을 포괄 1죄로 보지 아니하고 수죄로 보아 경합범으로 처단한 것은 정당하고 소론과 같은 포괄 1죄의 법리를 오해하거나 사실오인 또는 이유불비의 위법이 없으므로 이점 논지는 이유없다.

(2) 원심은 이 사건 공소사실 중 피고인 1이 피고인 2로부터 1985.9.중순경 금 2,000만원, 1986.10.중순경 및 1987.12.하순경 각 1,000만원의 뇌물을 수수한 사실에 대하여 범죄의 증명이 없다는 이유로 무죄라고 판단하였는 바, 기록에 의하여 원심이 취사한 피고인 2의 검찰 및 1, 2심 법정에서 진술내용과 공소외 1의 검찰 및 제1회 공판기일전의 증인신문절차에서의 진술내용을 검토해 보면 원심의 위와 같은 판단에 수긍이 가고 그 증거취사과정에 논지가 주장하는 것과 같이 채증법칙위반으로 판결에 영향을 미친 위법이 없으니 이점 논지도 이유없다.

4.  그러므로 각 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.