대법원 1989. 11. 28. 선고 89도1309 판결

가. 동일한 피해자에 대한 3회의 금원편취 행위를 실체적 경합범으로 본 사례

나. 양도담보권자가 변제기전에 담보부동산에 관하여 제3자 앞으로 가등기를 하여 준 경우 배임죄의 성부(적극)

가. 피고인이 동일한 피해자로부터 3회에 걸쳐 돈을 편취함에 있어서 그 시간적 간격이 각 2개월 이상이 되고 그 기망방법에 있어서도 처음에는 경매보증금을 마련하여 시간을 벌어주면 경매목적물을 처분하여 갚겠다고 거짓말을 하였고, 두번째는 한번만 더 시간을 벌면 위 부동산이 처분될 수 있다고 하여 돈을 빌려주게 하고, 마지막에는 돈을 빌려주지 않으면 두번에 걸쳐 빌려준 돈도 갚을 수 없게 되었다고 거짓말을 함으로써 피해자로 하여금 부득이 그 돈을 빌려주지 않을 수 없는 상태에 놓이게 하였다면 피고인에게 범의의 단일성과 계속성이 있었다고 보여지지 아니하므로 위의 각 범행은 실체적 경합범에 해당한다.

나. 배임죄에 있어서 재산상 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우 뿐만 아니라 재산상 손해발생의 위험을 초래한 경우도 포함되는 바, 채권담보의 목적으로 부동산의 소유권이전등기를 넘겨받은 채권자는 채무자가 변제기까지 그 채무를 변제하면 그 등기를 환원하여 줄 의무가 있는 것이므로 그 변제기일 이전에 그 임무에 위배하여 제3자에게 소유권이전청구권의 보전을 위한 가등기를 하여 주었다면 설사 그 때문에 채무자의 환매권을 종국적으로 상실케 하는 것은 아니라고 하더라도 그 담보가치 상당의 실해가 발생할 위험을 초래한 것이 되므로 비록 채무자가 변제기일까지 채무를 변제하지 아니하였더라도 배임죄의 성립에는 아무런 영향이 없다.

가.

형법 제37조제347조

/나.

제355조 제2항,

민법 제372조

피고인

변호사 이정우

대구지방법원 1989.5.25. 선고 87노1993, 88노663 판결

상고를 기각한다.

상고이유를 본다.

제1점에 대하여,

원심판결이 든 증거에 의하여 인정되는 피고인의 재산상태, 피고인과 원심상피고인 과의 관계, 공소외 박 명악으로부터 3차례에 걸쳐서 경매보증금 명목으로 돈을 빌린 경위와 방법등에 비추어 보면 원심이 그 증거에 의하여 피고인에 대한 이 사건 사기범죄사실을 인정한 것은 옳게 수긍이 가고 거기에 불법영득의 의사에 관한 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다.

제2점에 대하여,

단일하고 계속된 범의하에 동종의 범행을 일정기간 반복하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 각 범행을 통틀어 포괄일죄라고 볼 것이나 이러한 범의의 단일성이나 계속성을 인정할 수 없을 때에는 각 범행마다 별개의 죄가 성립된다 할 것인데 원심이 든 증거에 의하면 피고인이 위 김규현과 공모하여 박명악으로부터 3회에 걸쳐 돈을 편취함에 있어서 그 시간적 간격이 1985.3.25. 과 그해 5.30. 그해 8.4. 로 각 2개월 이상이 되고 그 기망방법에 있어서도 처음에는 경매보증금을 마련하여 시간을 벌어주면 경매목적물을 처분하여 갚겠다고 거짓말을 하였고 두번째는 한번만 더 시간을 벌면 위 부동산이 처분될 수 있다고 하여 돈을 빌려주게 하고 마지막에는 돈을 빌려주지 않으면 두번에 걸쳐 빌려준 돈도 갚을 수 없게 되었다고 거짓말을 함으로써 피해자로 하여금 부득이 그 돈을 빌려주지 않을 수 없는 상태에 놓이게 한 사실이 인정되는 바, 이와 같은 범행의 시간적 간격과 범행의 수단에 미루어보면 피고인에게 범의의 단일성과 계속성이 있었다고 보여지지 아니하므로 원심이 이를 실체적 경합범으로 다스린 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 죄수에 관한 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다.

제3점에 대하여,

배임죄에 있어서 재산상 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우 뿐만아니라 재산상 손해발생의 위험을 초래한 경우도 포함되며, 채권담보의 목적으로 부동산의 소유권이전등기를 넘겨받은 채권자는 채무자가 변제기까지 그 채무를 변제하면 채무자에게 그 등기를 환원하여 줄 의무가 있는 것이므로 그 변제기일 이전에 그 임무에 위배하여 제3자에게 소유권이전청구권의 보전을 위한 가등기를 하여 주었다면 비록 채무자가 변제기일까지 채무를 변제하지 아니하였다 하더라도 배임죄의 성립에는 아무런 영향이 없다 할 것인데 원심이 확정한 바와 같이 피고인이 1982.11.5. 공소외 김미영에 대한 채권을 담보하기 위하여 그 소유의 부동산에 1년간의 환매기간을 정하여 소유권이전등기를 하고서도 1983.9.24. 마음대로 그 부동산에 관하여 공소외 전영복 앞으로 가등기를 하여 주었으면 그 때문에 비록 위 김미영의 환매권을 종국적으로 상실케 하는 것은 아니라고 하더라도 그 담보가치 상당의 실해가 발생할 위험을 초래한 것이 되므로 피고인의 위 가등기행위는 배임죄를 구성한다 할 것이다.

같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 배임죄의 법리를 오해한 위법이 없다.

주장은 모두 이유없다.

그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.