대법원 1989. 11. 28. 선고 89다카11777 판결

가. 건축하도급계약 당시 그 건축공사에 대한 건설부장관의 사업계획승인 등이 갖추어지지 않은 경우 그 계약이 목적실현불가능한 것이어서 무효인지 여부(적극)

나. 재판의 탈루와 상고의 대상

가. 이 사건 건축하도급계약당시 그 건축공사에 대한 건설부장관의 사업계획 승인, 원도급인의 하도급에 대한 승인, 건축부지의 확보 등이 갖추어져 있지 않았다 하더라도 그 계약의 목적이 된 토지상에 아파트건축공사를 하는 것이 법률상 금지 내지 제한되어 있었다는 특단의 사정이 없는 이상 계약 후 이를 보완할 수 있는 것이므로 그와 같은 사유만으로써는 위 하도급계약이 계약당시 그 계약목적이 실현 불가능한 것이어서 무효라고 할 수 없다.

나. 원고가 변론기일에서 진술한 청구취지정정신청서에 의하여 지연손해금 청구일부를 확장하였음에도 불구하고 원심이 이에 대하여 아무런 판단을 하지 않았더라도 이는 이른바 재판의 탈루에 해당하는 것으로서 그 부분소송은 아직 원심에 계속중이라고 할 것이므로 적법한 상고대상이 되지 아니한다.

가. 민법 제373조 나. 민사소송법 제392조 , 제198조

문화건설 주식회사 소송대리인 변호사 선남식

주식회사 한성

서울고등법원 1989.4.12. 선고 88나9178 판결

상고허가신청을 기각한다.

원고 소송대리인의 상고허가신청 이유를 본다.

1. 원·피고간에 체결된 원심판시 이 사건 각 하도급계약당시 소론과 같이 그 건축공사에 대한 건설부장관의 사업계획승인, 원도급인인 소외 대한주택공사의 하도급에 대한 승인, 그 건축부지의 확보 등이 갖추어져 있지 않았다 하더라도, 그 계약의 목적이 된 원심판시 토지상에 아파트건축 등의 공사를 하는 것이 법률상 금지 내지 제한되어 있었다는 등 특단의 사정이 없는 이상 계약후 이를 보완할 수 있는 것이므로 그와 같은 사유만으로는 이 사건 각 하도급계약당시 그 계약목적이 실현불가능한 것이었다고 할 수 없고 , 또 그와 같은 상태에서 피고가 그후 소론과 같이 원고로부터 추인을 받거나 원고에게 계약내용의 변경 또는 새로운 계약의 체결 등을 요구하지 아니하였다고 하여도 그것만으로는 이 사건 각 하도급계약을 대기업의 영세기업에 대한 횡포이자 학살행위로서 신의성실의 원칙이나 선량한 풍속 기타 사회상규에 위반하는 사항을 내용으로 하는 것이었다고도 볼 수 없다 할 것인 바, 같은 취지에서 이 사건에서 각 하도급계약이 무효라는 원고의 주장을 배척한 원심의 조치에 수긍이 가고, 거기에 논지가 주장하는 바와 같은 심리미진, 증거의 해석잘못, 대법원판례위반 등의 위법이 없다.

한편, 원심이 취사한 증거내용을 기록에 의하여 살펴보면, 원고가 수표부도로 피고에 대한 이 사건 각 하도급계약상의 공사채무를 불이행하였다고 본 원심의 조치에 수긍이 가므로, 비록 원고가 1984.11.5.에 그 공사에 착수하였다고 인정한 원심판시부분에 소론과 같은 잘못이 있다 하더라도 이는 판결결과에는 아무런 영향이 없다 할 것이다. 이 점 논지도 이유 없다.

2. 기록에 의하면, 원고는 원심 제8차 변론기일(1988.11.9. 14:00)에서 진술한 그해 10.29.자 청구취지 정정신청서에 의하여 지연손해금청구 일부를 확장하였음에도 불구하고 원심은 이에 대하여 아무런 판단을 하지 아니하였음은 소론과 같으나, 이는 이른바 재판의 탈루에 해당하는 것으로서 그 부분 소송은 아직 원심에 계속중이라 할 것이어서 적법한 상고대상이 되지 아니한다 할 것이다.

한편 원심은 원고가 피고의 건축부지 제공지연 등의 채무불이행을 이유로 이 사건 각 하도급계약을 해제하였다는 원고의 주장에 대하여 이 사건 공사의 중단은 수표부도라는 원고의 귀책사유로 인한 것이라고 하여 이를 배척하고 있는 바, 위 판단 중에는 피고의 건축부지 제공지연 등의 채무불이행으로 인하여 원고가 과태료 상당의 손해를 입었다는 원고의 주장을 배척한 취지까지 포함되어 있다고 볼 수 있으므로, 원심판결에 소론과 같은 심리미진으로 청구취지의 범위 등에 관한 법률, 명령, 규칙 또는 처분의 법률위반 여부에 대한 판단을 잘못하고 이에 대한 해석이 대법원판례와 상반된 위법이 있다는 논지도 받아들일 수 없다.

3. 그밖에 원심판결에 법령의 해석에 관한 중요한 사항이 포함되어 있다고 볼 만한 점이 없으므로 관여 법관의 일치된 의견으로 상고허가신청을 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.