대법원 1990. 8. 28. 선고 88다카31279 판결

의사로부터 수술 권유를 받고서도 피해자가 수술을 받지 아니하였으나 수술하더라도 완치 또는 호전될 수 있는 가능성에 대한 입증이 없는 경우 수술하기전 상태에서의 노동능력상실율을 토대로 일실이익을 산정한 조치의 적부(적극)

원고가 요추제 4, 5추간판탈출증 등의 상처를 입고 그 치료를 받았으나 요추부운동영역장애 등의 후유증이 남아 있어 의사로부터 위 증상치료를 위한 수술의 권유를 받고도 이를 원치않아 그 수술을 하지 않았다 하여도 추간판탈출증에 대한 수술을 할 경우 완치될 수 있는 가능성 또는 완치가 되지 않더라도 상당히 호전되어 노동능력상실율이 어느 정도 낮아질 수 있는지에 대하여 아무런 입증이 없는 경우, 수술하기 전 상태에서의 노동능력상실율을 토대로 일실이익을 산정한 원심의 조치에 일실이익 산정에 관한 법리오해나 심리미진의 위법이 없다.

민법 제763조 , 제393조 , 민사소송법 제261조

박구련 외 4인 소송대리인 변호사 곽희열

사단법인 부산컨테이너부두운영공사 소송대리인 변호사 석용진

부산고등법원 1988.10.27. 선고 87나379 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

피고 소송대리인의 상고이유를 본다.

1. 상고이유 제1점에 대하여,

원심판결 이유에 의하면 원심은, 거시증거에 의하여 이 사건 사고로 인하여 원고 박구련이 요추 제4, 5추간판탈출증등의 상처를 입고 그 치료를 받아 증상이 고정되었으나 요추부운동영역장애 등의 후유증이 남아 그 노동능력의 36퍼센트를 상실하였음을 전제로 하여 위 원고의 일실수익 및 원고들의 위자료를 산정하고 있다.

그런데 원고가 소론이 지적하는 바와 같이 의사로부터 위 증상치료를 위한 수술의 권유를 받고도 이를 원치않아 그 수술을 하지 않았다 하여도 추간판탈출증에 대한 수술을 할 경우 완치될 수 있는 가능성 또는 완치가 되지 않더라도 상당히 호전되어 노동능력상실비율이 어느 정도 낮아질 수 있는지에 대하여 아무런 입증이 없는 이 사건에 있어서는 수술하기 전 상태에서의 노동능력상실율을 토대로 일실이익을 산정한 원심의 위 조치는 이를 수긍할 수 있고 거기에 일실이익산정에 관한 법리오해나 심리미진의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.

2. 상고이유 제2점에 대하여,

원심이 원고 박구련의 일실퇴직금을 이 사건 사고당시의 평균임금을 기준으로 하여 산정하였음은 정당하다.

소론은 퇴직금은 퇴직한 날 당시의 평균임금을 기준으로 하여 산정하여야 할 것이므로 원심이 위 원고의 일실퇴직금을 위 원고가 실제로 퇴직한 1987.4.29. 당시의 평균임금을 기준으로 하여 산정하여야 할 것을 실제퇴직일 6개월 전인 위 사고당시의 평균임금을 기준으로 산정한 것은 위법하다는 것이나, 사고로 인하여 조기퇴직함으로써 입게된 일실퇴직금손해는 피해자가 정년까지 계속 근무한 후 퇴직함으로써 받게 되는 퇴직금과 사고로 인하여 조기퇴직 함으로써 실제로 지급받게 되는 퇴직금의 차액상당이라고 할 것이므로 이 사건에서 원심이 원고 박구련이 이 사건 사고가 없었더라면 지급받을 수 있었던 퇴직금을 위 사고당시의 평균임금을 기준으로 하여 산정한 데에 어떤 잘못이 있다 할 수 없다.

논지는 이유없다.

3. 피고는 원심판결 중 적극적 손해에 관한 피고 패소부분에 대하여도 불복, 상고를 제기하였으나 이 부분에 대하여는 상고이유의 기재가 없으므로 이 부분 상고는 기각을 면할 수 없다.

4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.