(변경)대법원 1987. 9. 8. 선고 87도1446 판결

가. 구 국가보안법(1962.9.24. 법률 제1151호) 제2조 , 형법 제98조 제1항 의 간첩의 의미

나. 외국에 거주하는 증인의 소환이 송달에 응하지 않아 불가능한 경우에 형사소송법 제314조 소정의 사유에 해당여부

다. 국가보안법 상의 반국가단체로부터의 지령은 반국가단체로부터 직접 지령을 받아야 하는지 여부

가. 구 국가보안법(1962.9.24. 법률 제1151호) 제2조 , 형법 제98조 제1항 에 규정된 간첩이란 순수한 국가기밀 뿐만 아니라 정치, 경제, 사회, 문화, 사상등 각 방면에 걸쳐서 우리나라의 국방상 북괴집단에게 알리지 아니하거나 확인되지 아니함이 우리나라의 이익이 되는 모든 기밀사항을 탐지 수집함을 말하고, 이러한 기밀에 속하는 이상 국내에서 비록 신문, 잡지, 라디오 등에 보도되고 알려진 사항이라고 하더라도 북괴집단에 유리한 자료가 될 경우에는 역시 기밀사항이라고 보아야 한다.

나. 일본에 거주하는 사람을 증인으로 채택하여 환문코자 하였으나 외무부로부터 현재 일본측에서 형사사건에 대하여는 양국 형법 체계상의 상이함을 이유로 송달에 응하지 않고 있어 그 송달이 불가능하다는 취지의 회신을 받고 위 증인을 취소하였다면 이러한 사유는 형사소송법 제314조 소정의 공판기일에서 진술을 요할 자가 기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에 해당한다.

다. 국가보안법 상의 반국가단체로부터의 지령은 반국가단체로부터 직접 지령을 받은 자 뿐만 아니라 위 지령을 받은 자로부터 지령을 다시 받은 자도 포함된다.

가. 구 국가보안법 (1962.9.24 법률 제1151호 제2조

가. 대법원 1982.11.9. 선고 82도2239 판결 1983.6.14. 선고 83도863 판결

피고인

피고인

변호사 김숙현 외 1인

서울고등법원 1987.6.12. 선고 87노693 판결

상고를 기각한다.

상고후의 구금일수 중 40일을 본형에 산입한다.

피고인 및 변호인 등의 상고이유를 함께 판단한다.

1. 법리오해에 관하여,

구 국가보안법(1962.9.24. 법률 제1151호) 제2조 , 형법 제98조 제1항 에 규정된 간첩이란 순수한 군사기밀뿐만 아니라 정치, 경제, 사회, 문화, 사상 등 각 방면에 걸쳐서 우리나라의 국방상 북괴집단에게 알리지 아니하거나 확인되지 아니함이 우리나라의 이익이 되는 모든 기밀사항을 탐지 수집함을 말하고, 이러한 기밀에 속하는 이상 국내에서 비록 신문, 잡지, 라디오 등에 보도되고 알려진 사항이라 하더라도 북괴집단에 유리한 자료가 될 경우에는 역시 기밀사항이라고 보아야 할 것이다 ( 대법원 1982.11.9. 선고 82도2239 ; 1983.6.14. 선고 83도863 각 판결 참조).

원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 피고인은 (1) 부산에서 의령까지의 자동차소요시간을 알아내고 (2) 공소외 1로부터 태능골프장의 출입인사관계 및 서울시내의 도시계획관계, 인구밀집에 따른 군사전략상의 문제, 경북고속도로상의 비상활주로 건설내용을 보고받았다면 이는 어느 것이나 국가기밀에 해당됨이 명백하고 이를 탐지 수집한 소위에 관하여 원심이 위 구 국가보안법 제2조 , 형법 제98조 제1항 소정죄로 의율하였음은 정당하다.

소론 중 부산에서 의령까지 도로시설이 잘 되어 있고 농지정리가 잘 되어 있다는 부분은 원심이 범죄사실로 인정하지도 않았으므로 이 부분을 탓하여 상고이유로 삼을 수도 없다.

따라서 원심이 국가기밀에 관한 해석을 잘못하였거나 구 국가보안법 제2조 및 형법 제98조 제1항 의 법리를 오해한 위법이 없다.

2. 채증법칙위배 내지 사실오인에 관하여,

원심판결이 인용한 제1심판결 이유에 설시된 각 증거들을 종합하면 피고인에 대한 원심인정 범죄사실을 인정할 수 있고 그 인정과정에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 없다.

(1) 검사가 작성한 피의자신문조서는 그 피의자였던 피고인이 공판정에서 서명날인을 시인하여 진정성립을 인정하는 경우에는 검찰에서의 진술이 특히 임의로 되지 아니하여 신빙할 수 없는 상태하에서 된 것이라고 의심할만한 사유가 없으면 그 증거능력이 있다고 할 것인바, 1심공판조서의 기재에 의하면 피고인과 변호인이 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서에 관하여 그 진정성립과 임의성을 인정하고 있을 뿐 아니라 기록을 살펴보아도 피고인의 검찰에서의 진술이 임의로 되지 아니하여 신빙할 수 없는 상태하에서 된 것이라고 의심할만한 사유가 발견되지 아니하므로 위 피의자신문조서는 그 증거능력이 있다 할 것이고 이를 유죄 증거로 삼았다하여 잘못이 없다(사법경찰관 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 원심에서 증거로 삼지 아니하였으므로 판단을 생략한다).

(2) 이 사건 수사기록에 의하면, 논지 주장과 같이 공소외 1이 국가안전기획부에서 피의자로 조사받던 날(사건이 검찰청으로 송치되기 전임) 검찰청에 와서 다시 검사앞에서 참고인으로 조사받고 진술조서를 작성하게 된 사실이 인정되나 이러한 사실만으로 검사작성의 1에 대한 진술조서가 허위로 작성되었다고 인정할 수 없고, 검사작성의 진술조서와 사법경찰관작성의 피의자신문조서상의 공소외 1의 서명이 육안으로 보아 서로 다른 사람의 필체라고 인정되지도 아니하며, 형사소송법 제312조 에 의하면 검사가 피의자나 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 공판준비 또는 공판기일에서의 원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 때에 그 증거로 할 수 있고, 검사 이외의 수사기관작성의 피의자신문조서는 공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인이나 변호인이 그 내용을 인정한 때에 한하여 그 증거로 할 수 있다고 규정하고 있으나, 형사소송법 제314조 규정에 의하여 예외적으로 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요할 자가 사망, 질병, 기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에는 그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것으로 인정되면 그 조서 기타서류를 증거로 할 수 있는 바, 이 사건 공판기록에 의하면 일본에 거주하는 공소외 1을 증인으로 채택하여 환문코자 하였으나 외무부로부터 현재 한일간에 사법공조협정이 체결되어 있지 아니하여 재일동포에 대한 소환장은 일본정부의 양해하에서만 송달이 가능한데, 현재 일본측에서는 형사사건에 대하여는 양국 형법 체계상의 상이함을 이유로 송달에 응하지 않고 있어 그 송달이 불가능하다는 취지의 회신을 받고 위 증인을 취소한 사실이 인정되므로 이러한 사유는 형사소송법 제314조 소정의 공판기일에서 진술을 요할 자가 기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에 해당한다 할 것이고, 기록을 살펴보면 공소외 1의 국가안전기획부와 검찰에서의 각 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것으로 인정이 되고 기록상 공소외 1에 대한 피의자신문조서가 나중에 고쳐진 흔적을 찾아볼 수 없으므로 공소외 1에 대한 각 조서는 증거능력이 있다 할 것이고 원심이 이들 각 조서를 유죄인정의 증거로 채택하였음에 아무런 위법도 없다.

3. 공소사실의 특정여부에 관하여,

국가보안법 상의 반국가단체로부터의 지령은 반국가단체로부터 직접 지령을 받은 자 뿐만 아니라 위 지령을 받은 자로부터 지령을 다시 받은 자도 포함된다고 할 것이므로 그들로부터 지령사항을 공소장에 명시하였다면 공소사실은 특정되었다 할 것인바,

4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.