대법원 1988. 5. 24. 선고 87누388 판결

가. 도시계획입안절차에 하자가 있는 행정처분의 효력

나. 공람공고절차를 위배한 도시계획변경결정처분의 효력

가. 도시계획법 제11조 제1항 , 제15조 제1항 , 제16조의2 제2항 , 동법시행령 제11조 제1항 , 제14조의2 제6항 및 동법시행규칙 제4조 제2항 등의 취지는 도시계획의 입안에 있어 다수 이해관계자의 이익을 합리적으로 조정하여 국민의 자유권리에 대한 부당한 침해를 방지하고 행정의 민주화와 신뢰를 확보하기 위하여 국민의 의사를 그 과정에 반영시키는데 있다 할 것이므로 위와 같은 절차에 하자가 있는 행정처분은 위법하다.

나. 도시계획법 제16조의2 제2항 및 동시행령 제14조의2 제6항 , 제7항 , 제8항 의 규정을 종합하여 보면 공람공고절차를 위배한 도시계획변경결정신청은 위법하다고 아니할 수 없고 행정처분에 위와 같은 법률이 보장한 절차의 흠결이 있는 위법사유가 존재하는 이상 그 내용에 있어 재량권의 범위내이고 변경될 가능성이 없다 하더라도 그 행정처분은 위법하다.

가. 도시계획법 제11조 제1항 , 제15조 제1항 , 제16조의2 제2항 , 동법시행령 제11조 제1항 , 제14조의2 제6항 , 동법시행규칙 제4조 제2항 나. 도시계획법 제16조의2 제2항 , 동 시행령 제14조의2 제6항 , 제7항 , 제8항 , 행정소송법 제1조

원고 소송대리인 변호사 이재후

경기도지사 소송대리인 변호사 이백호

서울고등법원 1987.3.19. 선고 86구769 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

원고 소송대리인의 상고이유에 대하여

도시계획법 은 도시계획의 입안에 관하여 몇가지 절차를 규정하고 있다. 즉 법 제11조 제1항 은 시장 또는 군수는 그 관할구역안에서 시행할 도시계획을 입안한다라고 규정하고 동 제15조 제1항 은 시장 또는 군수는 도시계획의 입안을 위하여 대통령령이 정하는 바에 따라 도시계획예정구역안의 인구, 산업의 현황, 토지의 이용상황 기타 도시계획의 입안에 관하여 필요한 사항을 조사하거나 측량할 수 있다라고 규정하고 동 제16조의2 제2항 은 시장 또는 군수는 제11조 에 의하여 도시계획을 입안하고자 할 때에는 주민의 의견을 청취하고 그 의견이 타당하다고 인정하는 때에는 이를 도시계획의 입안에 반영하여야 한다라고 규정하고 있다. 그리고 도시계획법시행령 제11조 제1항 은 법 제15조 제1항 의 규정에 의하여 시장, 군수가 도시계획을 입안하고자 할 때에는 도시계획예정구역내의 다음 각호의 사항을 구체적으로 조사 측량하여 도시계획결정신청서에 이를 첨부하여야 한다. 1. 인구변동의 상황 및 그 추세 2. 산업별 인구의 구성 3. 산업의 현황 및 발전추세 4. 토지의 이용상황 5. 교통량 6. 기타 건설부령으로 정하는 사항. 위 제2항 은 시장, 군수가 결정된 도시계획을 변경하고자 할 때에는 건설부령이 정하는 사항을 구체적으로 조사 측량하여 이를 도시계획변경결정신청서에 첨부하여야 한다라고 규정하고 동 시행령 제14조의2 제6항 은 시장, 군수가 법 제16조의2 제2항 의 규정에 의하여 도시계획의 입안에 관하여 주민의 의견을 청취하고자 할 때에는 그 입안하고자 하는 도시계획안의 내용을 당해 지방에서 발간되는 일간신문에 1회 이상 공고하고 14일간 일반에게 공람시켜야 한다라고 규정하였다. 나아가 도시계획법시행규칙 제4조 제2항 은 시장, 군수가 영 제11조 제2항 의 규정에 의하여 도시계획변경결정을 하고자 할 때에는 조사 측량할 사항은 영 제11조 제1항 의 규정에 의한 조사 측량할 사항 중 당해 도시계획변경결정에 관련되는 사항으로 한다라고 규정하였다.

이러한 규정들의 취지는 도시계획의 입안에 있어 다수 이해관계자의 이익을 합리적으로 조정하여 국민의 권리자유에 대한 부당한 침해를 방지하고 행정의 민주화와 신뢰를 확보하기 위하여 국민의 의사를 그 과정에 반영시키는데 있다 할 것이므로 위와 같은 절차에 하자가 있는 행정처분은 위법하다고 하여야 할 것이다.

원심은 우선 조사 측량절차의 위배여부에 관하여, 김포군수가 김포읍 준공업지역내의 이 사건 신설도로계획을 보완하여 도시계획변경결정신청을 함에 있어서 김포군 소속 공무원인 소외인은 위 준공업지역내의 교통량과 인구증가율 등에 관한 기초자료조사를 한 바는 없으나 현장답사를 하여 지형과 각종시설물의 위치 등을 종합적으로 고려하여 위 준공업지역에 2개의 교차도로를 계획하면서 준공업지역의 중심선을 기준으로 하는 도로망계획과 기존현황 및 제반여건을 고려한 도로망계획의 2개안을 마련하는 한편 용역회사에 의뢰하여 도시계획변경부분에 관한 조사와 계획도면작성을 하게 한 사실을 인정할 수 있고 더욱이 이 사건 신설도로계획은 이미 신청된 도시계획변경안에 대한 도시계획위원회의 심의, 의결을 거쳐 이에 대한 보완지시가 있었던 것이므로 조사 측량 등 절차에 하자가 있는 것이라 할 수 없다고 판단하였다. 그러나 도로신설로 인하여 도시계획변경결정신청을 함에 있어서는 도시계획법 제15조 제1항 , 동 시행령 제11조 제2항 , 동 시행규칙 제4조 제2항 에 의하여 당해 도시계획변경결정에 관련되는 사항을 조사 측량하도록 되어 있으니 원심이 김포군수가 도로신설로 인한 도시계획변경결정을 신청하면서 위 도시계획변경결정에 관련되는 사항인 교통량과 인구증가율 등에 관한 기초자료조사를 한 바가 없음을 인정하면서도 용역회사에 조사를 하게 하였고 도시계획위원회에 의한 이 사건 신설도로에 대한 보완지시가 있었다는 이유로 조사 측량 등 절차에 하자가 있는 것이라 할 수 없다고 판단한 것은 첫째, 용역회사가 위와 같은 기초자료조사를 하였는지 여부에 관하여 심리를 하지 아니한 위법이 있는 것이며 둘째, 이 사건 도로신설계획이 도시계획위원회의 보완지시에 따른 것이라 하여 그 절차를 생략할 수 있는 것도 아니므로 위 법령이 규정한 도시계획변경결정신청에 있어 조사 측량절차에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 것이라고 아니할 수 없다. 논지는 이유 있다.

원심은 또한 공람공고절차의 위배여부에 관하여, 김포군수가 도시계획변경안을 공고함에 있어서 도시계획변경내용을 단위시설(도로, 공원, 시설녹지) 일부변경 및 신설이라고만 표시한 사실이 인정되고 그 공고내용만으로는 어떤 도시계획시설이 변경 및 신설되는지 전혀 알 수 없어 신설 도로계획부분에 관한 한 계획안의 공개적 표명절차에 하자가 있다고 할 것이고, 따라서 전체로서의 의견청취절차를 제대로 밟았다고 볼 수 없다고 판단한 다음 그러나 위 공고는 도시계획변경결정신청에 앞서 이루어진 공고와 밀접하게 관련되어 있어 그와 일체를 이루고 있는 것이라 할 것이고 그때에 도시계획내용을 구체적으로 공고한 사실이 인정되므로 도시계획변경안을 전체적으로 볼 때에는 이 사건 신설도로계획 등 새로이 보완된 부분에 대한 공고가 일부 누락된 것에 지나지 아니하여 그 정도의 하자만으로는 도시계획변경결정 자체를 위법하게 하는 것은 아니며 그렇지 않다 하더라도 도시계획의 입안과 결정 등 계획행정은 그 전문성과 탄력성으로 인하여 행정청에 광범위한 재량권이 부여되고 있어 제출된 주민의견의 타당성 검토와 수용여부에 관한 권한은 계획관청에 유보되고 있는 것으로서 계획의 입안 및 이에 기한 결정의 내용이 재량권의 일탈 남용에 이르지 아니하고 그 내용이 변경될 가능성이 없는 이상 하자있는 의견청취절차에 기한 것이라 하더라도 위법하다고는 볼 수 없다고 판단하였다.

그러나 도시계획법 제16조의2 제2항 에 의하면, 국방상 기밀을 요하거나 경미한 사항인 경우를 제외하고는 주민의견의 청취절차를 밟도록 규정하고 있고 또 도시계획안의 내용을 공고하도록 한 동 시행령 제14조의2 제6항 의 규정과 공람기간내에 의견서를 제출할 수 있는 동 제7항 의 규정 그리고 시장, 군수가 도시계획의 결정신청을 한 경우 주민의 의견요지를 함께 제출하도록 한 동 제8항 의 규정을 종합하여 보면 공람공고절차를 위배한 도시계획변경결정신청은 위법하다고 아니할 수 없고 행정처분에 위와 같은 법률이 보장한 절차의 흠결이 있는 위법사유가 존재하는 이상 그 내용에 있어 재량권의 범위내이고 변경될 가능성이 없다 하더라도 그 행정처분은 위법하다고 하여야 할 것이다. 논지는 이유 있다.

이에 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.