대법원 1986. 10. 28. 선고 86도1764 판결

가. 공소사실의 특정정도

나.

형법 제20조 소정 정당행위의 의미와 그 요건

다.

집회 및 시위에 관한 법률 제3조 제1항 제4호 소정의 현저히 사회적 불안을 야기시킬 우려가 있는 집회 또는 시위의 의미 및 동조의 위헌여부

라.

국가보안법 제7조 제3항 위반죄의 성립에 반국가단체를 이롭게 할 목적의식이 필요한지 여부

가. 공소사실의 기재는 공소의 원인된 사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 그 일시, 장소, 방법등을 적시하여 특정하면 족하다.

나.

형법 제20조 규정의 뜻은 어떤 행위가 형식적으로는 범죄의 구성요건에 해당한다고 보이는 경우에도 국법질서 전체의 이념에 비추어 용인될 수 있는 것이라면 이를 정당행위로 보아 처벌하지 아니한다는 것으로서 어느 행위가 정당행위에 해당한다고 인정할 수 있기 위해서는 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 행위의 수단이나 방법의 상당성, 보호법익과 침해법익과의 법익균형성, 긴급성, 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건이 갖추어져야 한다.

다.

집회및시위에관한법률 제3조 제1항 제4호가 금지사항으로 규정한 "현저히 사회적 불안을 야기시킬 우려가 있는 집회 또는 시위"라 함은 공공의 안녕과 사회의 질서적 안정을 객관적으로 명백하게 또 사회통념상 수인할 수 있는 정도를 넘어서 침해할 고도의 개연성이 있는 집회 또는 시위를 가르키는 것으로서 이에 해당하는지의 여부는 집회 또는 시위의 장소, 목적, 태양, 내용등 모든 정황을 종합하여 객관적이고도 합리적인 판단을 할 수 있으므로 동 규정은 헌법이 정하는 죄형법정주의와 집회 및 시위의 자유의 본질적 내용을 침해하는 것이 아니다.

라.

국가보안법 제7조 제3항의 "제1항 및

제2항의 행위를 목적으로 하는 단체의 구성"이라 함은 그 구성원들이 그들이 하고자 하는 행위가 객관적으로 반국가단체의 이익이 될 수 있다는 것을 인식하면서도 그와 같은 행위를 하기 위하여 단체를 구성하는 것을 말하고 이 경우에 그 구성원들에게 반국가단체를 이롭게 할 목적의식이 있어야 하는 것은 아니다.

형사소송법 제254조,

집회및시위에관한법률 제3조 제1항 제4호,

형법 제20조,

제11조,

제20조,

국가보안법 제7조 제3항

가.

대법원 1961.8.26 선고 4294형상262 판결 / 나.

대법원 1983.3.8 선고 82도3248 판결,

1986.9.23 선고 86도1547 판결 / 다.

대법원 1986.5.27 선고 86도456 판결,

1986.9.23 선고 86도1547 판결 / 라.

대법원 1986.9.23 선고 86도1547 판결

피고인들

변호사 허경만, 조승형(피고인 변호사 홍성우(피고인

서울고등법원 1986.7.14 선고 86노1134 판결

상고를 모두 기각한다.

피고인 1, 2, 3에 대하여 상고후의 미결구금일수 중 35일씩을 원심 선고 징역형에 각 산입한다.

1. 피고인 2 및 3의 변호인의 상고이유에 대하여 판단한다.

가.  피고인 2에 대한 집회 및 시위에 관한 법률위반의 점에 관하여

(1) 원심이 유지한 제1심판결 거시의 증거를 기록과 대조하여 보면, 피고인에 대한 원심판시 범죄사실을 인정할 수 있고, 그 각 범죄사실에 의하여 인정되는 집회 및 시위의 참가인원, 그 성격, 방법, 구호의 내용 등을 종합하여 보면 위 각 집회 및 시위는 현저히 사회적 불안을 야기시킬 우려가 있는 것으로 보기에 충분하므로 같은 취지로 판단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법을 발견할 수 없다.

(2) 공소사실의 기재는 공소의 원인된 사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 그 일시, 장소,방법 등을 적시하여 특정하면 족하다 할 것인바, 검사의 피고인 2에 대한 집회 및 시위에 관한 법률위반의 점에 대한 공소장을 보면 피고인이 시위를 선동하였다는 일시, 장소, 방법 등을 구체적으로 특정하여 적시하고 있고 다만, 구호중의 사람이름 및 화형식을 당한 사람중의 1인의 것을 '000'라고 기재하였을 뿐이므로 그것만으로 공소사실이 특정되지 아니하였다고 볼 수는 없다 할 것이다. 따라서 같은 취지의 원심판단은 정당하게 수긍이 가고 거기에 공소사실의 특정에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

(3) 형법 제20조는 정당행위는 벌하지 아니한다고 규정하고 있는바, 그뜻은 어떤 행위가 형식적으로는 범죄구성요건에 해당한다고 보이는 경우에도 국법질서 전체의 이념에 비추어 용인될 수 있는 것이라면 이를 정당행위로 보아 처벌하지 아니한다는 것으로서 어느 행위가 정당행위에 해당한다고 인정할 수 있기 위하여서는 첫째, 그 행위의 동기나 목적의 정당성 둘째, 행위의 수단이나 방법의 상당성 셋째, 보호법익과 침해법익과의 법익권 형성 넷째, 긴급성 다섯째, 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건이 갖추어야 할 것이다( 당원 1986.9.23 선고 86도1547 판결; 1983.3.8 선고 82도3248 판결등 참조).

그런데 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면 피고인의 판시 각 소위는 그 어느 것이나 국법질서를 일탈한 것으로서 위에 열거한 제반요건을 갖추지 못하였음이 분명하고 따라서 이를 정당행위에 해당한다고는 볼 수 없으므로 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 정당행위에 관한 법리오해의 위법은찾아볼 수 없다.

(4) 집회 및 시위에 관한 법률 제3조 제1항 제4호가 금지사항으로 규정한 '현저히 사회적 불안을 야기시킬 우려가 있는 집회 또는 시위'라 함은 공공의 안녕과 사회의 질서적 안정을 객관적으로 명백하게 또 사회통념상 수인할 수 있는 정도를 넘어서 침해할 고도의 개연성 있는 집회 또는 시위를 가르키는것으로서 이에 해당되는지의 여부는 집회 또는 시위의 장소, 목적, 태양, 내용등 모든 정황 등을 종합하여 객관적이고도 합리적인 판단을 할 수 있다고할 것이고, 논지가 지적하는 위 법률규정은 객관적인 해석기준이 모호하여 자의적인 해석적용이 가능하기 때문에 헌법이 규정하는 죄형법정주의와 집회 및시위의 자유의 본질적 내용을 침해하는 것이라는 위헌론은 이를 받아들일 수없다.

나.  피고인 2, 3에 대한 국가보안법위 반의 점에 관하여,

(1) 원심이 유지한 제1심판결 거시의 증거를 기록과 대조하여 보면, 피고인들에 대한 원심판시 범죄사실을 인정할 수 있고 거기에 증거능력에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.

(2) 국가보안법 제7조 제3항의 '제1항 및 제2항의 행위를 목적으로 하는 단체의 구성'이라 함은 그 구성원들이 그들의 하고자 하는 행위가 객관적으로 반국가단체의 이익이 될 수 있다는 것을 인식하면서도 그와 같은 행위를 하기위하여 단체를 구성하는 것을 말하고 이 경우에 그 구성원들에게 반국가단체를 이롭게 할 목적의식이 있어야 하는 것은 아니라고 할 것인바( 당원 1986.5.27 선고 86도456판결 참조), 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면 피고인들은 국내의 정치, 사회, 경제적 모순에 초점을 맞추고 한미관계를 정치, 경제, 군사적인 측면에서의 불공평하고 종속적인 관계로 파악하는 부정적인 인식에서 출발하여 노동자, 농민, 도시빈민을 핵심세력으로 하고, 기타 정치, 경제, 사회, 문화적으로 소외받고 있는 사람들 즉 민중이 주체가 되어 매판군부독재정권을 타도하고 미제국주의등 외세를 배격하여야만 민족통일이 가능하다고 생각하고, 따라서 제국주의적 해외자본 및 매판독점 재벌로부터 이중으로 착취당하고 있는 민중을 해방하여 민족통일 및 민중민주주의 사회를 건설할 때까지 다시 말하면 민중해방, 민주쟁취, 민족통일이라고 하는 이른바 삼민이념을 실현할 때까지 선도적으로 투쟁하여야 한다고 주장하여, 그와 같은 투쟁목표를 실현하기 위한 기구로서 고려대학교 총학생회내에 이 사건반외세, 반독재 민주화투쟁위원회 약칭 반민투위를 구성함에 있어서 피고인 4가 그위원장직을 맡고, 위 반민투위산하에 민족, 민주, 민중의 3개분과를 두되 피고인 3이 민족분과인 민족자주수호투쟁위원회 위원장직을, 원심공동피고인 이 민중분과인 민중생존권쟁취 투쟁위원회 위원장직을 각 맡고, 민주분과는 나중에 구성하기로 하되 그때까지 피고인 2는 일단 위 반민투위의 평위원이 되기로 하였다는 것이다.

그렇다면 북괴가 그들의 대남적화통일을 위한 선전활동의 일환으로서 정부와 국민간 및 한미간을 이간시키기 위하여 온갖 책동을 다하고 있고, 특히 우리의 정치, 사회, 경제체제를 미제국주의의 식민지내지 매판체제 또는 종속적인 지배관계라고 허위선전하면서 끊임없는 반미활동을 전개하고 있음은 공지의 사실에 속한다고 할 것인즉 고등교육을 받은 피고인들의 위와 같은 북괴의 대남적화선전책동을 몰랐다고 볼 수 없으며, 따라서 피고인들은 그들의 판시소위가 결국은 북괴의 위와 같은 대남적화선전활동에 동조하는 것이 되어 북괴를 이롭게 한다는 점을 인식하고 있었다고 아니할 수 없고 더구나 원판시 반민투위가 내세우고 있는 투쟁목표는 객관적으로 모두 북괴가 대남적화통일을 위한 선전활동의 일환으로 내세우고 있는 반민선동책동과 그 궤를 같이 하는 것들이므로 피고인들은 그들의 행위가 결과적으로 반국가단체인 북괴를 이롭게 하는 결과로 됨을 인식하면서도 그 투쟁목표를 달성하기 위한 선봉적인역할을 수행하고자 위 반민투위를 조직하였다고 아니할 수 없으니 원심이 피고인들의 판시 반민투위 구성행위에 대하여 국가보안법 제7조 제3항을 적용한 조치는 정당하고, 거기에 소논과 같은 법리오해의 위법이 있다할 수 없다.

2.  피고인들이 제출한 상고이유서의 기재에 의하면 피고인들이 주장하는사유들은 형사소송법상 적법한 상고이유가 될 수 없는 것들이므로 논지는 이유없다.

3.  이상과 같이 피고인들의 상고는 모두 그 이유없으므로 기각하고, 피고인 1, 2, 3에 대하여 상고후의 각 미결구금일수중 일부씩을 원심선고 징역형에 각 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.