대법원 1986. 10. 28. 선고 86도1517 판결

비신분자가 신분자와 공모하여 업무상 배임죄를 범한 경우의 적용법조

은행원이 아닌 자가 은행원들과 공모하여 업무상 배임죄를 저질렀다 하여도, 이는 업무상 타인의 사무를 처리하는 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우이므로, 그러한 신분관계가 없는 자에 대하여서는

형법 제33조 단서에 의하여

형법 제355조 제2항에 따라 처단하여야 한다.

형법 제33조,

제355조 제2항,

제356조

대법원 1961.10.5 선고 4294형상396 판결

피고인들

변호사 이익우(피고인 백창은(피고인

서울형사지방법원 1986.6.27 선고 86노1328,84노6608(병합) 판결

피고인 2에 대한 원심판결 및 제1심 판결을 모두 파기한다.

피고인 2를 징역 1년에 처한다.

제1심 판결선고전의 구금일수중 65일을 위 형에 산입한다.

피고인 1의 상고를 기각한다.

1. 피고인 1의 변호인의 상고이유와 피고인 2의 변호인의 상고이유제1점을 함께 본다.

기록에 의하여 원심이 유지한 제1심 판결거시의 증거들을 살펴보면, 피고인들의 본건 각 업무상배임 범죄사실을 인정하기에 충분하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반이나 심리미진, 배임죄의 법리를 오해한 위법은 찾아 볼 수 없다. 논지는 이유없다.

2.  피고인 2의 변호인의 상고이유 제2점을 본다.

피고인 2가 은행원들인 피고인 1, 원심공동피고인 1, 2, 3등과공모하여 본건 업무상 배임죄를 저질렀다 하여도, 이는 업무상 타인의 사무를 처리하는 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우이므로, 그러한 신분관계가 없는 피고인 윤병혁에 대하여는 형법 제33조 단서에 의하여 형법 제355조제2항에 따라 처단하여야 할 것이다.

그런데 원심이 유지한 제1심 판결은 동 피고인에 대하여 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조만을 적용하고 있으니, 이는 동 피고인에 대하여 형법 제356조의 소정형중 징역형을 선택한 형기범위내에서 처단한 것이라고 볼 수 밖에 없어, 1심 판결이나 원심판결은 모두 법률적용을 그르친 위법을 저질렀다아니할 수 없으므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.

3.  그러므로 피고인 1의 상고는 이유없어 기각하고, 피고인 2에 대한 원심판결은 파기하기로 하는 바, 소송기록과 1심 및 원심이 조사한 증거에 의하면, 당원이 재판하기에 충분하다고 보여지므로 당원이 직접 판결하기로 한다.

피고인 2의 변호인의 항소이유 첫째점의 요지는, 동 피고인은 1심 판시 범행을 한일이 없음에 도, 1심이 동 피고인을 유죄로 인정하였으니, 이는 사실을 오인한 위법을 범하였다는 것이고, 그둘째점의 요지는, 1심이 동 피고인에게 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다는 것이나, 1심이 적법하게 조사채택한 증거들을 살펴보면, 동 피고인에 대한 1심판시 범죄사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 위 항소이유 첫째점은 이유없다.

그런데 항소이유 둘째점을 판단하기에 앞서 직권으로 보건대, 동 피고인은 본건 피해자인 한국상업은행의 직원이 아니어서, 동 은행의 사무를 처리하는 업무에 종사하는 자가 아님이 분명한바, 동 피고인이 은행원들인 피고인 1, 원심공동피고인 1, 2, 3등과 공모하여 본건 업무상 배임죄를 저질렀다 하더라도, 그러한 업무에 종사하는 신분관계가 없는 동 피고인에 대하여는 형법 제33조 단서에 의하여 형법 제355조 제2항의 소정형으로 처벌하여야 할것임에도 불구하고, 1심은 동 피고인을 형법제356조의 소정형중 징역형을 선택하여 그 형기 범위 내에서 처벌하고 있으니, 1심 판결은 법률적용을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀음이 분명하여 파기를 면할 수 없다.

그러므로 1심판결을 파기하고, 당원이 직접 판결하기로 한다.

당원이 인정하는 동 피고인의 범죄사실과 그에 대한 증거는 1심판결 설시와같으므로 이를 인용한다.

법률에 비추건대, 동 피고인의 판시 각 소위는 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조에 해당하나,동 피고인에게는 업무상 타인의 사무를 처리하는 신분이 없으므로 형법 제33조 단서에 의하여 형법 제355조 제2항의 형으로 처벌하기로 하여 그 소정형 중 징역형을 각 선택하고, 이상은 형법 제37조 전단의 경합범이고, 또 이미 확정판결이 있었던 판시 첫머리의 부정수표단속법위반죄와는 같은조 후단의 경합범이므로 형법 제39조 제1항에 의하여 아직 판결을 받지 아니한 판시 각 죄에 대하여 따로 형을 정하기로 하여 형법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 범정이 무거운 판시 제1의 죄에 정한 형에 경합범가중을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 1년에 처하고, 형법 제57조에 따라 제1심 판결선고 전의 구금일수중 65일을 위 형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.