대법원 1986. 9. 9. 선고 86도1187 판결

가.

집회및시위에관한법률 제3조 제1항 제4호 소정의 현저히 사회적 불안을 야기시킬 우려가 있는 집회 및 시위의 의미 및 동조의 위헌여부

나. 진술의 임의성에 관한 판단자료

다. 항소심에서 제1심 보다 가벼운 법정형으로 처벌하는 경우, 선고형도 가벼워야 하는지 여부

라. 반국가단체를 이롭게 할 목적으로 공산주의 혁명이론 및 전술에 관한 내용을 담은 서적을 소지하는 것과 학문의 자유

가.

집회 및 시위에 관한 법률 제3조 제1항 제4호에서 금지한 “현저히 사회적 불안을 야기시킬 우려가 있는 집회 또는 시위”라 함은 공공의 안녕과 사회일반의 질서적 안정을 객관적으로 명백하게, 또 사회통념상 수인할 수 있는 정도를 넘어서 침해할 고도의 개연성 있는 집회 또는 시위를 말하는 것이어서 그러한 집회 및 시위를 금지한 동 규정은 헌법상 보장된 집회의 자유와 죄형법정주의를 침해하지 아니하는 합헌규정이어서 동 규정의 위헌여부를 헌법위원회에 위헌여부제청을 하지 않았다 하여 위법이라 할 수 없다.

나. 진술의 임의성에 관하여는 당해 조서의 형식 내용 진술자의 신분, 사회적 지위, 학력, 지능정도 기타 여러 사정을 참작하여 판정할 수 있다.

다. 항소심에서 제1심 보다 법정형이 가벼운 죄로 처벌하는 경우에 선고형도 반드시 제1심의 형보다 가벼워야 하는 것은 아니다.

라. 헌법상 학문의 자유는 진리의 탐구를 순수한 목적으로 하는 경우에 한하여 보호를 받는 것이므로 반국가단체를 이롭게 할 목적으로 공산주의혁명이론 및 전술에 관한 내용을 담은 서적을 소지하고 있었다면 그것은 학문의 자유에 대한 한계를 넘은 것이라고 할 것이며 또 소지한 서적이 국내에서 번역 소개되었다거나 대학에서 부교재로 사용되는 것이라 하여도 마찬가지이다.

가.

집회및시위에관한법률 제3조 제1항,

제4조

나.

형사소송법 제309조

다.

형사소송법 제368조

라.

헌법 제21조

가.나.

대법원 1983.3.8 선고 82도3248 판결

피고인들

변호사 홍성우, 조승형, 이수상

서울고등법원 1986.5.12 선고 86노861 판결

상고를 모두 기각한다.

상고후의 구금일수중 100일씩을 피고인들의 각 징역형 (피고인 6에 대하여서는 징역 3년형)에 산입한다.

1. 피고인 1, 2, 3과 동 피고인들의 변호인 변호사 홍성우의 상고이유 및 피고인 4의 상고이유, 피고인 5, 6, 7, 8 및 동 피고인들의 변호인 변호사 조승형의 상고이유 1에 대하여,

소론은 동 피고인들이 주장하는 민족민주혁명론은 반독재 민주화쟁취와 자주적인 경제체제수립을 도모하는 이론으로서 자유민주주의와 자본주의 경제체제를 부정하는 것이 아니고 북한등 반국가단체를 이롭게 한다는 인식이나 목적이 없었음에도 불구하고 위 이론에 따른 활동을 국가보안법 제7조 제1항 내지 제3항, 제5항, 제7항 위반으로 처벌한 원심판결에는 위 국가보안법의 법리를 오해한 위법이 있다는 것이다. 원심이 동 피고인들이 주장하는 이른바 민족민주혁명론이 한국경제체제를 미국이나 일본의 제국주의에 예속된 매판독점자본의 수탈체제로 보고 통치행위 관여자를 종속팟쇼 권력으로 단정하여 적으로 보고 그 붕괴를 주장하면서 노동자, 농민, 도시빈민등 기층민중을 혁명의 주도체로 하고 학생운동의 노학 연대를 통한 선도체로서의 역할을 강조하여 비타협적, 폭력적 혁명에 의하여 민중권력을 실현한다는 내용으로서 그 이론상 북한공산집단의 대남전략선전운동에 동조하여 그에 이익이 되는 내용을 포함하고 있는점에 비추어 비록 동 피고인들에게 적극적으로 반국가단체의 활동을 이롭게 하려는 목적의식은 없었다 하더라도 동 피고인들은 적어도 반국가단체의 활동에 이익이 될 수 있다는 미필적 인식하에 원심인정의 각 표현물의 제작 또는 그 제작예비행위를 하거나, 반국가단체의 활동에 이익이 될 수 있는 행위를 조직화 하기 위한 단체를 구성하였고 나아가 동 피고인들이 민족민주혁명론을 찬성 지지하거나 그 이론적 발전을 도모하고 그 이념의 홍보교육등의 활동에 동조하였을 뿐만 아니라 반국가단체의 선전선동 등의 활동을 이롭게 하는 서적을 번역하거나 번역하려 하고 또 이를 구입 탐독한 사실을 인정하고 그에 대하여 국가보안법 제7조 제1항 내지 제3항, 제5항, 제7항을 적용한 것은 정당하고 거기에 위법리를 오해한 위법이 없다.

2.  피고인 6, 7, 8의 상고이유 2와 변호사 조승형의 상고이유 2 그리고 피고인 9의 상고이유 1에 대하여,

소론은 집회 및 시위에 관한 법률 제3조 제1항 제4호 소정의 “현저히 사회적 불안을 야기시킬 우려가 있는 집회 또는 시위”라는 규정은 그 객관적인 해석적용의 기준이 없고 자의적인 해석적용이 가능하기 때문에 헌법이 규정하는 죄형법정주의와 헌법이 보장한 집회의 자유의 본질적 내용을 침해하는 법률로서 위헌이고 따라서 헌법위원회법 제12조 제1항에 의하여 위헌여부를 제청하고 헌법위원회의 위헌여부심사결과에 따라야 함에도 불구하고 원심이 이러한 절차를 취하지 아니하였음은 위법이라는 것이다. 원심이 집회 및 시위에 관한 법률 제3조 제1항 제4호에서 금지한 “현저히 사회적 불안을 야기시킬 우려가 있는 집회 및 시위”라 함은 공공의 안녕과 사회일반의 질서적 안정을 객관적으로 명백하게 또 사회통념상 수인할 수 있는 정도를 넘어서, 침해할 고도의 개연성있는 집회 또는 시위로 풀이하여 헌법상 보장된 집회의 자유와 죄형법정주의를 침해하지 아니하는 합헌규정이라고 해석하여 헌법위원회에 위헌여부제청을 하지 아니한 제1심의 조치가 옳다고 판단한 것은 수긍되고 ( 당원 1983.3.8 선고 82도3248 판결참조) 거기에 헌법이나 헌법위원회법의 법리를 오해한 위법이 없다.

3.  피고인 5, 7의 상고이유 2 및 변호사 조승형의 상고이유 3에 대하여,

소론은 동 피고인들의 원심 판시 시위와 나머지 범행은 모두 그 동기나 목적이 정당하고 역사적으로 보아 그 수단방법도 상당하며 진정한 민주주의를 회복하여야 할 보호법익과 이 사건 시위등으로 인한 침해법익을 비교하여도 법익균형성이 있으며 반민주적인 법익침해행위가 현저하고도 급박하였으므로 긴급성이 인정되고 뿐만 아니라 다수당의 수의 횡포로 인하여 적법한 방법으로는 민주화의 요구를 관철할 수 없었으므로 보충성도 인정되니 동 피고인들의 각 범행은 정당행위로서 위법성이 조각됨에도 불구하고 정당행위의 주장을 배척한 원심판결은 정당행위의 법리를 오해한 위법이 있다는 것이다.

원심이 형법 제20조의 “사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 벌하지 아니한다”는 취지는 국민전체 내지 사회일반의 정상적인 생활형태의 하나로서 사회생활질서의 범위내에 있는 것이라고 인정되거나 헌법의 이념 내지 목적가치에 비추어 이를 실현하기 위한 사회적 상당성이 있는 행위라는 평가가 전체국민에 의하여 긍인되는 경우에 한하여 그 위법성이 조각되는 것을 말하고 그 사회적 상당성은 헌법적 기본질서 내지 국가질서의 존중인식을 바탕으로 한 일반국민의 사회적, 도의적 감정에 반하지 아니하는 것으로서 그 행의의 동기나 목적의 정당성, 행위의 수단이나 방법의 상당성, 보호법익과 침해이익과의 법익균형성, 긴급성 및 그 행위이외에는 다른 수단과 방법이 없다는 보충성을 갖추어야 한다는 전제아래 동 피고인들의 범행은 헌법이 채택한 자유민주주의와 자본주의 경제체제를 부정하고 노동자, 농민을 기층으로 한 민중에 의한 비타협, 폭력적 혁명에 의하여 민중권력을 실현하여야 한다는 민족 민주혁명이념에 입각한 것으로 목적의 정당성 수단방법의 상당성을 결여하고 있고 그 혁명에 의하여 추구하는 권익과 헌법적 기본질서의 수호법익 내지 공공의 안녕과 사회일반의 질서유지라는 법익사이에 균형성도 인정되지 아니하며 긴급성이나 보충성을 인정할 수도 없다하여 정당행위의 주장을 배척한 것은 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 위법을 찾아볼 수 없다.

4.  피고인 5의 상고이유 3, 피고인 9의 상고이유 2, 변호사 조승형의 상고이유 4 및 피고인 9의 변호인 변호사 이수상의 상고이유 1에 대하여,

소론은 검사의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서는 피고인들이 경찰에서 조사받을때 진술을 강요당하였고 검사앞에서 조사받을 때에도 그러한 억압된 심리상태가 계속된 상황에서 작성된 것으로 진술의 임의성이 없어 증거능력이 없다고 할 것임에도 불구하고 그 증거능력을 인정한 원심판결에는 채증법칙을 위배한 잘못이 있다는 것이다.

진술의 임의성에 관하여는 당해조서의 형식, 내용 진술자의 신분, 사회적 지위, 학력, 지능정도 기타 여러사정을 참작하여 판정할 수 있는바( 당원 1983.38 선고 82도3248 판결 참조) 원심은 피고인들이 검찰에서 여러차례에 걸쳐 조사를 받으면서 공소사실과 그 주변사실에 관하여 상세히 진술을 하고 피고인들이 부인하는 부분은 부인진술이 기재되고 있어 그 신문과정에서 피고인들에게 고문, 폭행, 협박등의 강제수단을 사용하였다거나 기망 기타 방법에 의하여 임의성없이 진술한 것으로는 볼 수 없다고 판단하고 있는바 위 피의자신문조서의 각 기재내용과 작성회수 및 일자, 피고인들의 학력, 지능정도등에 비추어 보면 피고인들에 대하여 가령 경찰에서의 억압된 심리상태를 시인한다 하더라도 그러한 상태가 검찰의 조사시까지 연장되어 임의성없이 진술한 것으로 보여지지 아니하므로 원심의 위 판단은 정당하고 논지는 받아들일바 못된다.

5.  피고인 6의 상고이유3, 변호사 조승형의 상고이유 5 및 피고인 9의 상고이유 3에 대하여,

소론은 동 피곤인들이 주최하거나 참가한 시위는 집회 및 시위에 관한 법률 제3조 제1항 제4호에 규정한 현저히 사회적 불안을 야기시킬 우려가 있는 시위에 해당하지 아니함에도 불구하고 위 시위에 해당한다고 인정한 원심판결에는 위 법조항의 법리를 오해한 위법이 있다는 것이다. 그러나 원심이 동 피고인들에 대하여 인정한 시위의 시간, 방법, 참가자의 수, 장소, 주장내용등에 비추어 그 시위는 현저히 사회적 불안을 야기시킬 우려가 있는 시위라고 하겠으므로 원심판결에 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없다.

6.  피고인 5의 상고이유 4에 대하여,

소론은 제1심 판결이 동 피고인에 대하여 폭력행위등처벌에 관한 법률 제3조제1항을 적용한 것이 위법이라는 이유로 원심이 제1심 판결을 파기하고서도 징역형에 대하여는 감경을 하지 않고 자격정지형만 감경한 것은 위법이라는것이다.

그러나 항소심에서 제1심보다 법정형이 가벼운 죄로 처벌하는 경우에 선고형도 반드시 제1심의 형보다 가벼워야 한다는 법리는 없으므로 원심이 징역형에 대하여 감경을 하지 아니한 조치를 위법이라고 할 수 없다.

7.  피고인 6의 상고이유 4, 피고인 8의 상고이유 3 및 피고인 5의 상고이유 5에 대하여,

소론은 노동문제투쟁위원회는 민주화추진위원회의 산하기관에 불과하여 단체라고 할 수 없음에도 불구하고 원심이 이를 단체로 인정한 것과 위 투쟁위원회가 세미나를 통하여 단체목적이 이적단체로 변화한바 없음에도 불구하고 이를 반국가단체로 변화한 것이라고 인정한 것은 사실을 오인한 위법이 있다는 것이다.

그러나 위 피고인들에 대하여 징역 10년미만의 형이 선고된 이 사건에 있어 위와 같은 사실오인의 주장은 적법한 상고이유로 삼을 수 없다.

8.  피고인 6의 상고이유 5에 대하여,

소론은 동 피고인이 소지한 서적은 사회과학도서로서 기본적으로 공부하여야 할 서적으로서 헌법상 보장된 학문의 자유에 비추어 그 소지가 허용된다고 하여야 할 것이고 특히 그 가운데 일부는 국내에 번역 출판되었고 일부는 대학에서 부교재로 사용하는 서적임에도 불구하고 위 서적들을 소지한 행위에 대하여 국가보안법 제7조 제5항 위반으로 처단한 원심판결은 동법 조항의 법리를 오해한 위법이 있다는 것이다. 원심은 위 서적들이 객관적으로 보아 북괴의 대남선전활동과 그 내용을 같이 하는 내용들이고 동 피고인이 이를 탐독한 것은 반국가단체를 이롭게 할 목적이 있다고 하여 국가보안법 제7조 제5항을 적용하였는바 헌법상 학문의 자유도 진리의 탐구를 순수한 목적으로 하는 경우에 한하여 보호를 받는 것이므로 반국가단체를 이롭게 할 목적으로 공산주의혁명이론 및 전술에 관한 내용을 담은 서적을 소지하고 있었다면 그것은 학문의 자유에 대한 한계를 넘은 것이라고 할 것이며 또 소지한 서적이 국내에서 번역, 소개되었다거나 대학에서 부교재로 사용되는 것이라 하여도 순수한 학문의 목적으로 소지한 것이 아닌 이상 위 범죄의 성립에는 아무런 영향이 없다 할 것이다. 논지는 받아들일 수 없다.

9.  변호사 조승형의 상고이유 6,7에 대하여,

소론은 원심판결은 이적, 이적목적단체 구성, 이적표현물제작, 동 음모, 소지등에 관한 사실을 판단함에 있어 심판범위를 오해한 위법이 있으며 또 이적, 이적의 목적, 현저한 사회적 불안의 우려를 인정할 증거가 없음에도 불구하고 이를 인정하여 채증법칙을 어긴 위법이 있다는 것이다.

그러나 원심판결에 심판범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있음을 찾아 볼 수 없고 원심이 적법하게 조사 채택한 증거에 의하여 반국가단체를 이롭게 하거나 반국가단체를 이롭게 할 목적 및 현저히 사회적 불안을 야기시킬 우려등을 인정하고 있으므로 논지는 받아들일 수 없다.

10. 피고인 9의 상고이유 4 및 변호사 이수상의 상고이유 2에 대하여, 소론은 동 피고인에 대한 원심판시 37의 가, 나 범행에 대하여 유죄로 인정한 원심판결은 채증법칙에 위배하고 있다는 것이다.

그러나 원심이 그 판결이유에서 들고 있는 증거를 검토해 보면, 위 피고인에 대한 범죄사실을 시인할 수 있으므로 원심판결에 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없다.

11.  이상과 같이 피고인들의 상고는 모두 이유없으므로 기각하고, 상고후의 각 구금일수중 일부를 통산하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.