대법원 1987. 9. 22. 선고 86다카1651 판결

가. 근로기준법 제28조 제1항 의 취지

나. 주기적인 검사 및 보조기구 구입비용에 대한 주장ㆍ 입증이 없는 경우와 법원의 석명 또는 직권심리의무

가. 근로기준법 제28조 제1항 은 근로연수가 1년 이상인 경우에는 연미만의 근로기간에 대하여도 그 기간에 비례하여 1년당 30일분 이상의 비율로 퇴직금을 산정 지급하여야 한다는 규정이다.

나. 사실심변론종결일 이전부터 산재피해자에게 주기적인 검사 및 보조기구가 필요하였다고 하더라도 위 피해자가 그 변론종결당시까지 자신이 위와 같은 검사를 받고 보조기구를 구입하여 그 비용을 실제로 지출하였다는 주장과 입증을 하지 아니하는 한 이를 손해라고는 할수 없고, 피해자가 위와같은 주장과 입증을 하지 아니하는 경우에 법원이 이를 석명하거나 직권으로 심리할 의무는 없다.

가. 근로기준법 제28조 제1항 , 나. 민사소송법 제126조

가. 대법원 1971.5.11. 선고 71다485 판결

원고 소송대리인 청조법무법인 담당변호사 이영기

대우조선공업주식회사 소송대리인 변호사 정성철

서울고등법원 1986.6.18. 선고 85나4193 판결

원심판결의 원고 패소부분중 재산상 손해에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

원고 소송대리인의 상고이유를 본다.

1. 제4점에 대하여,

기록에 의하면, 이 사건 사고발생에 있어 원고의 과실도 경합되었고 그 과실비율은 30/100으로 봄이 상당하다는 원심판단은 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 위법이 없으므로 이 점에 관한 논지는 이유가 없다.

2. 제3점에 대하여,

(1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1984.3.23 소외 이수웅과 고용계약을 맺음에 있어 위 이수웅과 피고 사이의 노무도급계약이 종료되면 위 고용계약도 종료되는 것으로 하기로 약정한 바, 위 이수웅과 피고 사이의 노무도급계약이 1985.9.6 해지된 사실을 인정하고 있는 바, 기록에 의하여 검토하여 보니 원심의 위 사실인정은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배의 위법사유가 없으므로, 원고가 위 1985.9.6 다음날부터 55세가 끝날 때까지 위 이수웅에게 고용되어 위 이수웅으로부터 계속 이 사건 사고당시 지급받고 있던 수입상당을 얻고, 또 55세가 끝나 퇴직하면서 퇴직금을 지급받을 것을 전제로 하는 논지는 이유 없다. 또한 기록에 의하면 원심증인 이수웅의 증언만으로 원고가 이 사건 사고당시 특수비계공으로 종사하였다거나 위 이수웅과의 고용계약종료 이후에도 특수비계공으로 종사하리라고 보기에 부족하고 기록상 달리 이를 인정할 증거없는 바이므로, 위 이수웅과의 고용계약 이후의 원고의 일실수입은 특수비계공의 일용임금상당액을 기준으로 하여 산정되어야 한다는 논지도 이유 없다.

(2) 한편 원심은, 이 사건 사고가 없었더라면 근로기준법 제28조 퇴직금 규정의 적용업체인 위 이수웅 경영의 선장기업사에서 1985.9.6 퇴직할 원고가 이 사건 사고로 인하여 1985.7.1 퇴직한 사실을 인정하고도 원고가 1985.7.1 퇴직하면서 지급받는 퇴직금이 1985.9.6 퇴직하면서 지급받을 그것과 차이가 없다하여 원고가 이 사건 사고로 1985.9.6보다 빨리 퇴직하였다 하여 원고에게 그 퇴직금 차액상당의 손해가 없다고 판시하고 있으나, 근로기준법 제28조 제1항 은 근로년수가 1년 이상인 경우에는 연 미만의 근로기간에 대하여도 그 기간에 비례하여 1년당 30일분 이상의 비율로 퇴직금을 산정 지급하여야 한다는 규정이므로 원고가 1985.7.1 퇴직하는 경우와 1985.9.6 퇴직할 경우의 각 퇴직금은 그 수액에 차이가 있음이 분명한 것이니 원심의 위 판단은 결국 근로기준법 의 퇴직금규정의 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 것이라 할 것이므로( 당원 1971.5.11. 선고 71다485 판결 참조), 이 점을 지적하는 취지의 논지는 이유가 있다.

3. 제1점에 대하여,

(1) 기록에 의하여 제1심 법원의 신체감정촉탁에 의한 서울대학교 병원장의 결과회보(감정의사 석세일)와 원심법원의 신체감정촉탁에 의한 한양대학교의과대학부속병원 의사 이강목의 결과회보를 대조 검토하여 보니, 원심이, 원고가 평생 주기적으로 방광세척과 욕창방지를 위한 투약, 처치 등이 필요하고, 또 이 사건 사고로 인한 후유증으로 평생 상하이동식침대, 양하지 보조기 및 목발 등이 필요하다는 원고의 주장에 부합하는 위 이강목의 감정결과 회보를 위 서울대학교 병원장의 감정결과회보에 비추어 배척한 조치는 수긍이 가고 위와 같은 증거취사가 소론과 같이 경험칙에 위배되는 처사라고는 보이지 아니하므로 이 점에 관한 논지는 이유 없고, 또한 서울대학교 병원장의 감정결과회보에 따라 원심이 인정한 원고의 주기적인 소변검사에 드는 비용과 특수촬영에 소요되는 비용속에는 소론지적의 재진비도 포함되었다고 못볼 바 아니므로, 이 점에 대한 논지역시 이유 없다.

다음으로 사실심변론종결일 이전부터 원고에게 주기적인 검사 및 보조기구가 필요하였다고 하더라도 원고가 그 변론종결당시까지 원고가 위와 같은 검사를 받고 보조기구를 구입하여 그 비용을 실제로 지출하였다는 주장과 입증을 하지 아니하는 한 이를 손해라고는 할 수 없고, 원고가 위와 같은 주장과 입증을 하지 아니하는 경우에 법원이 이를 석명하거나 직권으로 심리할 의무는 없으며, 소론지적의 각 판례는 이 사건과 그 사안을 달리하는 것으로서 이 사건 적절한 것이 아니므로, 이점에 관한 논지 또한 이유 없다.

(2) 한편 원심판결이유에 의하면, 원심은, 원고가 평생 주기적인 검진에 소요되는 교통비 상당의 손해를 구함에 대하여 이를 인정할 증거 없다 하여 이를 배척하고 있는바, 원고가 주기적인 검진을 받을 필요가 있는 이상, 그 검진을 받기 위한 교통비가 소요되어 손해를 입을 것임은 우리의 경험칙상 명백한 바이므로 이와 같이 손해의 발생이 인정되는 경우원심으로서는 위 청구를 배척할 수 없고, 그 교통비상당액을 심리판단하여야 하는 것이므로 원심의 위 판단은 손해배상에 관한 법리를 오해하였거나 심리미진의 위법이 있는 것으로 이점에 관한 논지는 이유 있다.

4. 제2점에 대하여,

(1) 기록과 원심판결 이유에 의하면, 원고는 원심1차 변론기일에서 진술한 1986.2.25자 준비서면 및 원심 3차 변론기일에서 진술한 1986.5.20자 준비서면에서 각 원고는 1985.6.8 병원에서 퇴원한 후 고향인 강원 고성군 (이하 생략)에서 남자인 소외 김종덕의 개호를 받고 있다고 주장하고, 원심3차 변론기일에서 이를 입증하기 위하여 위 김종덕을 증인으로 신청하였음에도 원심은 이를 채택하지 아니하고 바로 변론을 종결한 다음. 원고가 이 사건원심변론종결당시까지 개호인의 개호를 받았다고 볼 증거 없다 하여 1985.6.8 이후부터 원심변론종결당시까지의 개호비 상당의 청구를 배척하고 있는 바 기록상 원심이 위 증인신청을 채택하지 아니할 정당한 사정이 있다고 볼 자료를 찾아볼 수 없으므로 원심의 위 판단은 원고의 주장사실에 대한 유일한 증거를 조사하지 아니한 채 이루어진 것으로 심리미진의 위법이 있어 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이니 이 점에 관한 논지는 이유 있다.

(2) 원고의 고향이 강원 고성군 죽왕면 공현진리이고 이 사건 사고당시 원고가 경남 거제군 장승포읍 옥포리에서 거주하고 있었다 하더라도 기록에 의하면(갑 제2호증), 원고는 1975.10. 경부터 1984.5.경까지 속초, 울산, 서울등 도시에서 거주하다가 피고 경영의 대우조선소에서 취업한 후인 1984.5경 위 옥포리로 주소를 옮긴 사실이 인정되고, 또한 원고는 평생 병원에서 주기적인 검진등을 필요로 하는 사실 등을 종합하면, 원고가 원심변론종결 이후에도 도시에서 거주하면서 일용노동능력을 가진 사람의 개호를 받고 도시일용노동임금 상당을 개호비로 지출하게 되리라고 못 볼 바 아니므로 원심이 원고의 개호인에 대한 개호비를 산정함에 있어 도시일용노동임금을 기준으로 한 것은 수긍할 수 있다 할 것이니 이를 탓하는 논지는 이유가 없다.

5. 따라서 이상에서 본 바와 같이 원고의 상고논지는 소극적손해 및 적극적손해의 산정에 대해 그 이유 있으므로 원심판결의 원고 패소부분 중 재산상손해에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.