대법원 1988. 3. 8. 선고, 85도2518 판결

가.항소심에서 반의사불벌죄로의 공소장이 변경된 경우 그 처벌을 희망하는 의사표시를 철회할 수 있는지 여부(소극)

나. 상고심에서 예비적 공소사실에 관하여서만 파기자판한 사례

가.

형사소송법 제232조 제1항,

제3항의 취지는 국가형벌권의 행사가 피해자의 의사에 의하여 좌우되는 현상을 장기간 방치할 것이 아니라 제1심판결선고 이전까지로 제한하자는데 그 목적이있다 할 것이므로 비록 항소심에 이르러 비로소 반의사불벌죄가 아닌 죄에서 반의사불벌죄로 공소장변경이 있었다 하여 항소심인 제2심을 제1심으로 볼수는 없다.

나. 상고심에서 예비적 공소사실에 관하여서만 파기자판한 사례.

가.

형사소송법 제232조 제1항,

제3항,

제298조

나.

제396조

검사

부산지방법원 1985.10.11 선고 85노666 판결

원심판결 중 예비적 공소사실에 관한 부분을 파기한다.

예비적 공소사실에 관하여 피고인에 대한 형의 선고를 유예한다.

원심판결 중 주위적 공소사실에 관한 상고를 기각한다.

상고이유를 판단한다. 

1.  상해죄에 관하여,

원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 주위적 공소사실(상해죄)에 부합하는 검사제출의 각 증거들을 판시와 같은 이유로 그 신빙성이 없거나 그 공소사실을 뒷받침할 수 있는 증거로 삼을 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다하여 피고인에게 위 주위적 공소사실에 관하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하고 있는 바, 그 증거의 취사관계를 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 조치는 정당하고 거기에 채증법칙을 위배하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.

2.  폭행죄에 관하여,

원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건이 당초에는 상해죄로 수사하여 기소되었으나 제1심에서 무죄가 선고된 후 원심에 이르러 비로소 검사가 예비적으로 폭행죄로 공소장변경을 하였는데 피해자는 이 사건 발생이후 피고인에 대한 처벌의사를 밝히지않고 있던 중 제2심인 원심법정에서 그 처벌의사없음을 명시하여 진술한 사실을 기록에 의하여 인정한 다음 폭행죄와 같이 피해자의 명시한 의사에 반하여 논할 수 없는 소위 반의사불벌죄에 있어서 그 명시한 처벌의사의 철회는 제1심판결선고전까지만 할 수 있게 규정되어 있으나, 한편 이 사건처럼 항소심에서 공소장의 변경이 있어 항소심이 그 변경을 허가하여 심판을 하는 경우에는 항소심의 실질상 제1심인 셈이므로 항소심에서 반의사불벌죄로 공소장변경이 된 이 사건에 있어서는 그 처벌을 희망하는 의사의 철회는 공소장의 변경이 있는 항소심의 판결선고전까지는 유효하게 할 수 있다고 볼 것이라는 이유로 형사소송법 제327조 제6호에 의하여 위 폭행죄에 관한 공소를 기각하고 있다.

그러나 형사소송법 제232조 제1항, 제3항에 의하면, 반의사불벌죄에 있어서 처벌을 희망하는 의사표시의 철회는 제1심판결선고전까지 이를 할 수 있다고 규정하고 있는 바, 이 규정의 취지는 국가형벌권의 행사가 피해자의 의사에 의하여 좌우되는 현상을 장기간 방치할 것이 아니라 제1심판결선고 이전까지로 제한하자는데 그 목적이 있다 볼 것이고, 비록 이 사건에 있어서와 같이 항소심에 이르러 비로소 반의사불벌죄가 아닌 죄에서 반의사불벌죄로 공소장변경이 있었다 하여 항소심인 제2심을 제1심으로 볼수는 없다 할 것이다. (원심이 확정한 바에 의하면 이 사건에 있어 피해자는 항소심에서 처벌을 희망하지 아니하는 의사를 명시하였다는 것인바 이는 처벌을 희망하는 의사표시를 철회하는 경우와 마찬가지로 제1심 판결선고전까지 할 수 있다고 할 것이다) 그러므로 원심이 이와 다른 견해에서 제2심에서 밝힌 처벌을 희망하지 아니하는 피해자의 의사를 받아들여 피고인에 대한 판시 폭행죄에 대한 공소를 기각하였음은 형사소송법 제232조 제3항, 제1항의 처벌을 희망하는 의사표시의 철회의 시기에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.

이에 원심판결 중 예비적 공소사실에 관한 부분은 파기를 면치 못할 것인바, 이 부분 사건은 소송기록과 원심에 이르기까지 조사된 증거에 의하여 판결하기에 충분하다고 인정되므로 형사소송법 제396조에 의하여 당원이 이를 직접 판결하기로 한다.

(범죄사실)

피고인은 부산 소재 여관을 경영하는 자로서, 1984.2.25. 15:30경 위 여관에서 피해자 (당시 50세)가 피고인에게 맡겨둔 금 247,900원을 돌려달라고 한 것이 발단이 되어 동인과 싸우던 중 동인의 멱살을 잡아 밀고당겨 넘어뜨리는 등으로 동인에게 폭행을 가한 것이다.

(증거의 요지)

판시사실은,

1.  피고인의 제1심 및 원심법정에서의 판시사실에 일부 부합하는 각 진술

1.  피해자의 원심법정에서의 판시사실에 부합하는 진술

1.  심을석, 김필예의 제1심법정에서의 판시사실에 부합하는 각 진술

1.  사법경찰관 사무취급작성의 피해자에 대한 피의자신문조서 및 심을석, 김필예에 대한 각 진술조서 중 판시사실에 부합하는 각 진술기재 등을 종합하여 보면 이를 인정할 수 있다.

(법령의 적용)

법률에 비추건대, 피고인의 판시 소위는 형법 제260조 제1항에 해당하는 바, 소정형 중 벌금형을 선택하고 벌금등임시조치법 제4조 제1항에 의하여 증액한 금액의 범위내에서 피고인을 벌금 50,000원에 처하고, 형법 제70조, 제69조 제2항에 의하여 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 1일을 금 5,000원으로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치할 것이나 피고인은 초범이고, 이 사건 범행은 그 사안이 아주 경미하고 그 범행의 경위에 참작할 바가 있는 점 등 그 정상에 참작할만한 사정이 있고 또 개전의 정이 있으므로 형법 제59조 제1항에 의하여 피고인에 대한 위 형의 선고를 유예하기로 한다.

이상과 같은 이유로 원심판결 중 예비적 공소사실에 관한 부분을 위와 같이 파기 자판하고, 주위적 공소사실에 관한 상고는 이를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.