대법원 1985. 11. 12. 선고 85도2002 판결

가. 수인사이에 순차로 의사의 결합이 이루어진 경우, 공범관계의 성부

나. 중지미수의 의의

가. 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하는 공범관계에 있어서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 어떠한 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것이므로 수인사이에 순차로 의사의 결합이 이루어졌다면 비록 수인 전체 사이에 어떤 모의과정은 없었다고 하더라도 공범관계의 성립에는 아무런 장애가 있을 수 없다.

나. 중지미수라 함은 범죄의 실행행위에 착수하고 그 범죄가 완수되기 전에 자기의 자유로운 의사에 따라 범죄의 실행행위를 중지하는 것으로서 장애미수와 대칭되는 개념이나 중지미수와 장애미수를 구분하는데 있어서는 범죄의 미수가 자의에 의한 중지이냐 또는 어떤 장애에 의한 미수이냐에 따라 가려야 하고 특히 자의에 의한 중지중에서도 일반사회통념상 장애에 의한 미수라고 보여지는 경우를 제외한 것을 중지미수라고 풀이함이 일반이다.

가.

형법 제30조

나.

형법 제26조

가.

대법원 1985.3.12. 선고 83도2197 판결

피고인들

변호사 도태구, 송종진

서울고등법원 1985.8.24. 선고 85노1455,2135(병합) 판결

상고를 모두 기각한다.

상고후의 미결구금일수 중 35일을 피고인 등에 대한 본형에 각 산입한다.

상고이유를 본다. 

1.  피고인 등의 상고이유 제1점

원심이 인용한 제1심판결 거시의 증거를 기록에 의하여 모아보면 원심판시 피고인 등의 범죄사실을 인정하기에 넉넉하고 원심의 심리과정이나 증거의 취사판단에 소론과 같은 잘못을 가려낼 수가 없으므로 논지는 그 이유가 없다 할 것이고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하는 공범관계에 있어서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 어떠한 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것이므로 수인사이에 순차로 의사의 결합이 이루어졌다면 비록 수인 전체사이에 어떤 모의과정은 없었다고 하더라도 공범관계의 성립에는 아무런 장애가 있을 수 없다고 할 것인즉 같은 취지에서 피고인등간의 공모사실을 확정한 원심조치는 정당하고 아무 위법도 없다고 할 것이다.

2.  피고인 1의 변호인 변호사 도태구 및 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4의 상고이유 제2점

이른바 중지미수라 함은 범죄의 실행행위에 착수하고 그 범죄가 완수되기 전에 자기의 자유로운 의사에 따라 범죄의 실행행위를 중지하는 것으로서 장애미수와 대칭되는 개념이나 중지미수와 장애미수를 구분하는데 있어서는 범죄의 미수가 자의에 의한 중지이냐 또는 어떤 장애에 의한 미수이냐에 따라 가려야 하고 특히 자의에 의한 중지중에서도 일반사회통념상 장애에 의한 미수라고 보여지는 경우를 제외한 것을 중지미수라고 풀이함이 일반이다.

소론은 피고인 등의 이 사건 범행은 원료불량으로 인한 제조상의 애로, 제품의 판로문제, 범행탄로시의 처벌공포, 원심 공동피고인 의 포악성 등으로 인하여 히로뽕 제조를 단념한 것이므로 중지미수로서 형법 제26조를 적용하여야 한다는 취지이나 원심이 인용한 제 1심판결이 적법하게 확정한 바에 따르면 피고인등은 염산에페트린으로 메스암페타민합성 중간제품을 만드는 과정에서 그 범행이 발각되어 검거됨으로써 메스암페타민 제조의 목적을 이루지 못하고 미수에 그쳤다는 것이므로 피고인 등의 범행과정에 설사 소론과 같은 사정이 있었다고 하더라도 그와 같은 사정이 있었다는 사정만으로서는 이를 중지미수라 할 수 없는 것이므로 소론 상고논지 역시 그 이유가 없다.

3.  따라서 피고인 등의 상고는 모두 이유가 없으므로 이를 기각하고 형법 제57조에 의하여 상고이후의 미결구금일수중 35일을 피고인 등에 대한 원심선고형에 각 산입하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.