대법원 1987. 2. 10. 선고 85누29 판결

부대상고를 제기할 수 있는 시한

피상고인은 상고권이 소멸된 이후에도 부대상고를 할 수 있으나 그 부대상고를 제기할 수 있는 시기는 항소심에서의 변론종결시에 대응하는 상고이유서제출기간 만료시까지 라고 봄이 상당하다.

민사소송법 제395조,

제372조,

행정소송법 제8조 제2항

대법원 1980.6.24 선고 80다801,1415 판결 ,

1981.9.8 선고 80다2442,2443 판결

길한국

관악세무서장

서울고등법원 1984.12.24 선고 83구1112 판결

피고의 상고를 기각하고, 원고의 부대상고를 각하한다.

피고의 상고로 인한 소송비용은 피고의 부담으로 하고, 원고의 부대상고로 인한 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

1. 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고는 원고가 소외 한국종합물산주식회사로 부터 영국제 수입 압력밥솥을 금 13,164,860원에 매수하여 타에 판매하였는데, 그 판매가격은 매수가격에 12.7퍼센트의 이익을 붙인 것으로 계산한 금 15,080,000원으로 추계할 것이라고 하여, 1982.12.15자로 원고에게 부가가치세 금 1,508,000원(사업자등록전의 매입분이므로 매입세액 공제를 아니하였다)과 이에 관한 미등록가산세 및 신고납부불성실가산세 각 금 150,800원 합계 금 1,809,600원의 이 사건 부과처분을 하였으나 실제에 있어서, 원고는 소외 회사로부터 위 압력밥솥을 매수하여 소외 원동상사 대표 나병권 등에게 압력밥솥 574개를 도합 금 13,164,860원에 매도한 사실을 인정할 수 있을 뿐이고, 원고가 소외 회사로부터 위 압력밥솥을 금 13,164,860원에 매수하여 부가가치율 12.7퍼센트의 이익을 붙인 금 15,080,000원에 이를 타에 매도하였다고볼 증거도 없고, 위 판매가격을 부가가치율 12.7퍼센트에 의하여 추계할 법률상의 근거도 없으니, 이 사건 부과처분 중 부가가치세 금 1,316,486원(원고는사업자등록을 아니하여 매입세액이 공제되지 아니한다)과 이에 관한 미등록가산세 및 신고납부불성실가산세 각 금 131,648원 합계 금 1,579,782원의 부과처분은 정당하고, 이를 초과하는 부분은 위법한 것이라고 판단하고 있는 바,기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법사유는 없다. 논지는 이유없다.

2.  원고의 부대상고에 관하여 본다.

행정소송에 있어서 행정소송법에 특별한 규정이 없는 사항에 대하여는 민사소송법이 정하는 바에 의하도록 되어 있고( 구 행정소송법 제14조, 신 행정소송법 제8조 제2항 참조), 민사소송법 제395조에 의하여 항소심 절차에 관한 같은법 제372조가 상고심에서도 준용되도록 되어 있으므로, 이 사건 피상고인인 원고로서는 상고권이 소멸된 이후에도 부대상고를 할 수는 있다할 것이나 항소심과 상고심의 절차상 구조의 차이와 피상고인은 상고장의 송달과 소송기록 수리통지를 받게끔 되어 있는 점등에 비추어 그 부대상고를 제기할 수 있는 시기에 관하여는 상고심에서는 항소심에서의 변론종결시에 대응하는 상고이유서 제출기간 만료시라고 봄이 상당하다 할 것이다 ( 당원 1981.9.8. 선고 80다2442, 2443 판결; 1980.6.24. 선고 80다801, 1415 판결 참조). 그런데 이 사건에 있어서, 원고는 1985.1.24 상고소송기록수리통지를 받고서 상고이유서제출기간이 지난 1985.5.7에야 비로소 이 사건 부대상고를 제기하였음이 기록상 명백하므로 위 부대상고는 부적법하여 각하를 면치 못한다.

3.  그러므로 피고의 상고는 이유없어 기각하고, 원고의 부대상고는 부적법하여 각하하며, 상고 및 부대상고로 인한 소송비용은 각자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.