대법원 1984. 11. 27. 선고 84도2089 판결

폭행치사죄로 기소된 사건에서 공소장변경이 없어 폭행죄로도 인정하지 않는 것이 위법한 것인지 여부

피고인의 행위가 폭행죄를 구성하는 폭행이 된다고 하더라도 당초 폭행치사죄로 공소가 제기되고 그후 심리과정에서 공소장변경 등의 절차가 없었다면 피고인에게 폭행죄를 인정하지 않았다 하여 위법이라 할 수 없다.

형사소송법 제298조,

형법 제262조,

제260조

대법원 1965.12.21 선고 65도852 판결,

1971.1.12 선고 70도2216 판결

검사

변호사 권중희

광주고등법원 1984.5.31 선고 83노727 판결

상고를 기각한다.

상고이유를 본다.

원심이 유지한 제1심 판결 적시의 증거를 기록에 의하여 살펴보면, 피고인이 공소외 1의 공소외 2에 대한 폭행행위에 공동가공하였다고 인정할 만한 자료가 없으므로 같은 취지로 피고인에게 무죄를 선고한 조치는 정당하고 이에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.

소론은 공소외 1에 피고인의 행위에 공동가공하는 의사가 있었다면 피고인과 위 소외인 사이에 공범관계가 인정되어야 한다고 하나 원심이 확정한 바에 따르면 공소외 2의 무릎이 피고인이 끌고가던 자전거 앞바퀴에 닿아 두사람 사이에 시비가 되어 같이 파출소에 가는 도중 피고인과 일행이였던 공소외 1이 느닷없이 "너 빽이 좋은 모양이다"라고 하면서 동인에게 공소장기재와 같이 폭행을 가하였다는 것이므로 윤복운이 피고인의 편을 들었다고는 할 수 있을 망정 피고인의 범행에 공동가공하였다고 는 할 수 없음이 명백하다.

또 소론은 피고인과 공소외 2가 시비를 할때 피고인이 위 소외인의 가슴을 민 행위가 인정된다면 단순폭행죄는 인정하였어야 한다고 하나 가사 피고인이 공소외 2의 가슴을 민 행위가 폭행죄를 구성하는 폭행이 된다고 하더라도 당초 피고인과 공소외 1이 공동하여 공소외 1이 공소외 2에 폭행을 가하여 동인을 사망케 하였다고 폭행치사죄로 공소가 제기되고 그후 심리과정에서 공소장변경 등의 절차가 없었던 이 사건에서 피고인에게 폭행죄를 인정하지 아니하였다고 하여 위법이 있다고 할 수 없다.

따라서 상고논지는 모두 그 이유가 없으므로 이를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.