대법원 1985. 5. 28. 선고 84다카2425 판결

가. 약속어음의 배서인이 지급거절증서작성을 면제한 경우 적법한 지급제시가 없었다는 사실의 주장 및 입증책임

나. 동일인이 근보증을 하고 아울러 물상보증인이 되어 그 소유부동산에 저당권설정등기를 하였을 경우 위 근보증의 범위

가. 약속어음의 배서인이 지급거절증서작성을 면제한 경우에는 그 소지인은 소구권을 행사하기 위하여 법정기간내에 발행인에 대하여 지급제시를 한 것으로 추정을 받는 것이므로 위와 같은 적법한 지급제시가 없었다는 사실은 이를 원용하는 자에게 그 주장 및 입증책임이 있다.

나. 동일인이 타인의 계속적 신용거래관계로부터 장래 발생할 불특정채무를 보증하는 소위 근보증을 하고 아울러 물상보증인이 되어 그 소유부동산에 근저당권설정등기를 하였을 경우 위 근보증의 범위가 위 근저당권의 채권최고액의 범위내로 한정되는 것인가의 여부는 각 구체적인 사안에 있어서의 계약당사자의 의사에 따라 결정하여야 할 것이고 이러한 경우 일률적으로 보증인이 위 근저당권의 채권최고액의 범위내에서만 보증책임을 질 의사였다고 단정할 수는 없다.

가.

어음법 제77조,

제46조

나.

민법 제357조,

제428조

가.

대법원 1964.6.23. 선고 63다1171 판결,

1969.3.31. 선고 68다1182 판결

삼양식품공업주식회사 소송대리인 변호사 전병덕

진은자

서울민사지방법원 1984.11.9. 선고 84나1140 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부로 환송한다.

상고이유를 판단한다. 

1.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 약속어음이 정당하게 발행, 배서되었고 원고가 그 적법한 소지인인 사실을 확정한 다음 원고가 그 배서인인 피고에 대하여 위 어음의 소구권에 기하여 위 어음금중 금 8,200,000원의 지급을 구함에 대하여 원고가 위 어음을 그 지급기일인 1971.7.20에 발행인에게 적법하게 지급제시한 사실을 인정할 증거가 없으니 원고는 적법한 소구요건을 갖추지 못하였다고 판시하고 원고의 위 청구를 배척하였다. 그러나 약속어음의 배서인이 지급거절증서작성을 면제한 경우에는 그 소지인은 소구권을 행사하기 위하여 법정기간내에 발행인에 대하여 지급제시를 한 것으로 추정을 받는 것이므로 위와 같은 적법한 지급제시가 없었다는 사실은 이를 원용하는 자에게 그 주장 및 입증책임이 있는 것이다.( 대법원 1964.6.23. 선고 63다1171, 1969.3.31. 선고 68다1182 판결 참조)

원심이 채택한 갑 제1호증의 1, 2(약속어음)의 기재를 보면 피고는 위 어음을 배서양도함에 있어 지급거절증서작성을 면제하고 있음이 명백하므로 그 어음의 소지인인 원고는 소구권을 행사하기 위하여 법정기간내에 발행인인 소외 진 양현에 대하여 적법한 지급제시가 있는 것으로 추정을 받는다 할 것이다. 원심이 원고가 법정기간내에 지급제시한 사실을 입증할 책임이 있는 것을 전제로 하여 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 소구요건을 갖추지 못하였다고 판시한 것은 입증책임을 전도한 위법이 있다고 할 것이니 이 점을 다투는 논지는 이유있다.

2.  원심판결은 소외 기 세환과 진 양현은 1979.4.30 동업으로 원고산하 황지영업소 관내에서 면류대리점을 경영하기로 하고 위 기 세환이 대표로 원고와 대리점계약을 체결하면서 그로 인하여 장래 발생할 물품대금채무를 담보하기 위하여 피고소유 부동산에 대하여 채무자를 기 세환, 채권자 겸 근저당권자를 원고로 하며 채권최고액은 위 부동산의 감정평가액인 금 4,900,000원으로 하는 근저당권설정등기를 마친 사실, 그후 1981.12.15 위 진 양현은 위 대리점을 인수하여 단독운영하기 위하여 위 기 세환의 원고에 대한 기존물품대금채무를 면책적으로 인수하면서 원고와 다시 공급계약을 체결하고 피고의 협력을 얻어 위 부동산에 대한 위 근저당권설정등기의 채무자 명의를 위 진 양현으로 변경등기하는 한편 위 공급계약에 따른 물품대금채무를 담보하는 의미로서 이 사건 어음을 액면등 기재사항을 모두 백지로 한채 발행하여 원고에게 교부하면서 그 보충권한은 원고에게 전부 위임하였고 피고는 위 진 양현에게 위임하여 위 어음에 백지배서를 하였으며 원고는 이에 따라 위 어음을 보관하다가 1983.7.경 위 거래로 인한 위 진 양현의 물품대금채가 금 31,754,474원에 이르자 그 액면을 금 32,000,000원으로 기재하고 기타기재사항을 모두 보충하여 위 어음을 완성한 사실등을 인정하고 위 사실에 의하면 피고는 위 진 양현의 원고에 대한 물품대금채무에 대하여 그 소유부동산을 담보로 제공하여 물상보증을 한 동시에 위 약속어음에 배서함으로서 연대보증(이른바 근보증)을 한 것으로 보아야 할 것이나 이른바 판매대리점 설치계약에 의한 계속적 거래관계로 장래 발생하는 상품대금채무에 대하여 보증인이 근보증을 하고 아울러 그 불특정 채무를 담보하기 위하여 보증인 소유부동산에 근저당권을 설정하면서 설정당시에 그 부동산가액을 평가하여 채권최고액을 정하였다면 보증인은 그 최고액 범위내에서만 보증책임을 질 의사로 근보증을 하였다고 할 것이므로 피고의 이 사건 근보증의 효력은 다른 약정이 없는 한 그 액면금중 자신의 부동산에 설정된 채권최고액 금 4,900,000원의 범위내에 한정된다고 할 것이라고 판시하고 있다. 그러나 동일인이 타인의 계속적 신용거래 관계로부터 장래 발생할 불특정 채무를 보증하는 소위 근보증을 하고 아울러 물상보증인이 되어 그 소유부동산에 근저당권설정등기를 하였을 경우 위 근보증의 범위가 위 근저당권의 채권최고액의 범위내로 한정되는 것인가의 여부는 각 구체적인 사안에 있어서의 계약당사자의 의사에 따라 결정하여야 할 것이고 이러한 경우 일률적으로 보증인이 위 근저당권의 채권최고액의 범위내에서만 보증책임을 질 의사였다고 단정할 수는 없다고 할 것이다. 이 사건에 있어 원심이 확정한 바와 같이 피고가 당초 위 기 세환이 동업자 대표로서 원고와 대리점계약을 체결했을 때에는 물상보증만 하였다가 그 후 피고의 동생인 위 진 양현이 단독으로 위 대리점계약을 체결할 때에는 위와 같이 피담보채권의 최고액이 금 4,900,000원으로 된 근저당권의 변경등기를 함과 아울러 위 진 양현이 액면을 백지로 한 약속어음을 발행하고 피고가 이에 배서하면서 위 어음의 보충권을 원고에게 위임한 것이라면 위 어음은 원고가 액면금액을 보충할 당시의 위 진 양현의 원고에 대한 채무와 지급보증을 위하여 발행된 것이라 것이고 피고는 바로 위 진 양현의 위 채무를 보증하는 의미에서 위 어음의 배서를 한 것이라고 보아야 할 것이다. 원심이 위 판시사실을 확정하고서도 다른 아무런 합리적인 이유설시도 하지 않은 채 피고가 위 어음에 배서할 당시 근저당권의 채권최고액의 범위내에서만 보증을 할 의사였다고 단정한 것은 심리미진 또는 채증법칙 위반의 위법이 있다고 할 것이고 이 점을 다투는 상고논지도 이유있다.

3.  따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 서울민사지방법원 합의부로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.