대법원 1985. 10. 22. 선고 84누477 판결

대집행계고처분취소의 행정소송에 있어서도 전심절차를 거쳐야 하는지 여부(적극)

대집행계고처분취소의 행정소송에 있어서도 소원전치의 원칙이 적용된다.

구 행정대집행법(1984.12.15 법률 제3755호로 개정되기 전의 것) 제7조,

구 행정소송법(1984.12.15 법률 제3754호로 개정되기 전의 것) 제2조

대법원 1982.7.27. 선고 81누293 판결

이무인

부산진구청장

대구고등법원 1984.5.24. 선고 83구346 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

직권으로 살피건대, 행정소송법 제2조에 의하면 일반적으로 항고소송을 제기하려면 소위 소원전치주의에 따라 소원을 경유하는 것을 원칙으로 하며, 행정대집행법 제7조에 의하면 대집행에 관하여도 소원을 제기할 수 있도록 규정하고 있으므로 이 사건 대집행계고처분취소의 행정소송에 있어서도 소원전치의 원칙이 적용 된다고 할 것이다( 대법원 1982.7.27. 선고 81누293 판결 참조).

따라서 원심으로서는 본안심리에 앞서 원고가 위와 같은 전심절차를 거쳤는지의 여부를 심리판단하여야 할 것임에도 불구하고, 기록에 의하면 원심이 이에 대한 심리를 한 흔적을 찾아볼 수 없다.

그렇다면 원심판결은 심리를 다하지 아니함으로써 위 불복방법에 관한 법률적용을 잘못한 위법이 있다할 것이므로 상고이유에 대하여 판단할 필요없이 이점에서 벌써 파기를 면치 못한다고 할 것이다.

따라서 원심판결을 파기, 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.