대법원 1983. 6. 28. 선고 83도1013 판결

가. 사기죄의 요건으로서의 기망의 의미

나. 채무담보조의 가등기가 되어 있는 가옥의 임대와 사기의 범의

가. 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말한다.

나. 임대인이 그 소유가옥내의 방 1칸에 관한 임대차계약을 체결하면서 임차인에게 그 가옥에 채무담보조로 가등기가 되어 있는 사실을 고지하였고, 또한 가옥의 시세가 채무의 원리금을 변제하고도 상당액이 남을 만한 것이어서 본등기가 경료될 경우에는 그 차액으로 금 6,000,000원을 돌려받기로 되어 있었다면, 임대인에게 임차보증금(금 700,000원)을 편취할 범의가 있다고 볼 수 없다.

형법 제347조

가.

대법원 1961.3.31 선고 4294형상4 판결

피고인

서울형사지방법원 1983.3.10 선고 82노3233 판결

원심판결을 파기하여, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

상고이유를 본다.

원심판결 이유기재에 의하면, 원심은 피고인 및 공소외 최남호의 검찰에서부터 원심에 이르기까지의 각 진술과 원심증인 이행선의 증언을 모아 피고인이 1981.4.17 서울특별시 동대문구 면목동 384의 11 소재 대복사 복덕방에서 그 복덕방 경영자 이행선을 통하거나 그 다음날인 18일 같은동 소재 피고인의 주거지에서 스스로 피고인의 소유이던 위 주거지 소재 주택 1동 건평 20평 5홉이 이미 1980.11.19경 공소외 박성용 및 이말복 앞으로 금 18,000,000원의 채무담보를 위하여 그 소유권이전을 위한 가등기를 경료하여 주고 위 채무의 변제기일을 1981.3.19로 하는 화해조서까지 작성해 주고서도 위 채무의 원리금을 변제하지 못하여 언제든지 위 박성용 및 이말복 앞으로 위 주택소유권이 이전될 상태에 있었을 뿐더러 피고인으로서는 위 주택 이외에는 아무런 재산이 없어 그 주택을 임차하는 자로부터 받게 될 임차보증금을 언제라도 즉시 반환하여 줄 능력이 없었음에도 불구하고 피해자 최남호에게 위 주택에는 아무런 하자도 없는 것처럼 가장하거나 위 가등기관계만을 고지하고 위 화해조서의 내용과 위 채무의 원리금의 미지급 및 원리금의 변제가망성 등이 없는 사실 등을 숨기는 한편 위 주택을 임차 사용해도 위 가등기로 인하여 그 입주사용에 아무런 장애가 없고 또한 그 임차보증금은 언제든지 반환할 수 있다는 등의 거짓말을 하여 위 피해자를 기망하여 이에 속은 위 피해자와 1981.4.17 위 주택내의 방 1칸에 관한 임대차계약을 체결하고 같은날 그 보증금의 일부로 금 70,000원 같은해 4.19 피고인의 집에서 금 300,000원 같은해 5.3 같은 장소에서 금 330,000원을 각 교부받아 합계 금 700,000원을 편취한 사실을 인정하였다.

사기죄는 타인을 기망하여 그에 인한 하자있는 의사에 기하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득할 때 성립하고 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것인바 원심이 인정한 바에 의하더라도 피고인이 위 최남호에게 이 사건 가옥에 채무담보의 목적으로 가등기가 되어 있는 사실을 고지하였으며(이 점은 위 최남호가 그와 같은 말을 피고인으로부터 들었다고 일관하여 진술하고 있다) 기록상 위 가등기 등이 담보목적을 위한 것으로 가옥의 시세가 위 채무의 원리금을 변제하고도 상당한 금액이 남을 만한 것이어서 위 공소외인 등이 그 담보권의 실행으로 위 가등기에 기하여 소유권이전의 본등기를 할 경우에는 그 차액으로 금 6,000,000원을 돌려주기로 하였다는 사정 등이 엿보이는 이 사건에 있어서 피고인이 위 최남호를 기망하여 이에 속은 동인의 하자있는 의사에 기하여 위와 같이 가옥임차보증금을 받아 이를 편취하였다고 할만한 재산상의 거래관계에 있어서 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 사기죄의 범의가 있다고 할 수 없을 것임에도 불구하고 이 가옥에는 아무런 하자도 없는 것처럼 가장하고(이 점은 가등기 사실을 고지하였다는 원심인정과는 서로 모순된다) 입주사용에 아무런 장애가 없고 또한 그 임차보증금은 언제든지 반환할 수 있다는 등의 거짓말을 하고 화해조서의 내용과 위 채무의 원리금의 미지급 및 원리금의 변제가망성 등이 없다는 사정을 숨긴 사실 등을 확정하고 이에 터잡아 피고인에게 사기죄의 범의를 인정한 원심조치에는 사기죄의 법리를 오해하여 채증법칙에 위반하거나 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정하였을 뿐만 아니라 그 이유에 모순이 있다고 하지 않을 수 없어 이와 같은 점을 나무라는 상고논지는 그 이유가 있다고 하겠다.

그러므로 원심판결을 파기하고, 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치 하여 주문과 같이 판결한다.