대법원 1982. 11. 23. 선고 82도2215 판결

토지매도인이 타인 앞으로 가등기를 경료한 경우와 배임죄에 있어서의 손해의 발생

배임죄에 있어서 손해를 가한 때라 함은 재산적 가치의 감소를 뜻하고 그것이 현실적 실해를 가한 경우뿐만 아니라 실해발생의 위험을 초래한 경우도 포함하는 것이므로 중도금까지 수령한 토지매도인이 타인에 대한 채무담보조로 그 토지에 관하여 가등기를 경료하여 준 것은 그뒤 가등기권리자가 본등기를 경료한 경우에는 동 토지에 대한 이전등기청구권이 이행 불능이 될 위험이 있다 할 것이고 또 그 등기청구권을 확보하기 위하여는 가등기담보로 차용한 조건에 따른 금원을 변제하여야 할 것이므로 이 점에 있어서 본인에게 손해를 가한 때에 해당한다.

형법 제355조 제2항

피고인

서울형사지방법원 1982.7.27. 선고 82노1675 판결

상고를 기각한다.

피고인의 상고이유를 판단한다. 

1.  원심판결 및 원심이 인용한 제1심 판결이유에 의하면, 원심은 피고인은 1981.4.21.11:00경 서울 은평구 역촌동 소재 한일은행 응암동지점 지하다방에서 피해자 박승훈에게 피고인의 처 명의로 등기되어 있는 피고인 소유 서울 은평구 진관내동 274-3 소재 전 1,106평의 6필지 도합6,114평을 122,280,000원에 결가하여 매매계약을 체결하고 동일 계약금조로 2,000만원, 동년 5.25 중도금등 5,600만원을 수령하였으므로 잔금수령과 동시에 명도해 주어야 할 의무가 있음에도 불구하고 위 임무에 위배하여 동일 위 토지중동동 274-1 답 1,169평 싯가 23,380,000원 상당을 소외 정용운에 대한 금 300만원의 채무 담보조로 가등기를 설정하여 줌으로써 위 피해자에게 동액 상당의 손해를 가하였다는 사실을 인정하였는바, 기록에 비추어 보아도 위 사실인정의 과정에 채증법칙을 위배한 사실오인의 위법이 없으므로 논지 이유없다.

2.  배임죄에 있어서 손해를 가한 때라함은 재산적 가치의 감소를 뜻하고 그것이 현실적 실해를 가한 경우뿐만 아니라 실해발생의 위험을 초래한 경우도 포함하는 것이고, 매매계약이 제대로 이행되지 않은 상태에서 가등기권리자가본등기를 경료한 경우에는 동 토지에 대한 이전등기청구권이 이행불능이 될 위험이 있다 할 것이고 또 그 등기청구권을 확보하기 위하여는 가등기담보로차용한 조건에 따른 금원을 변제하여야 할 것이므로 이 점에 있어서 본인에게 손해를 가한 때에 해당한다 할 것인바, 이와 그 취지를 같이 한 원심판단은 정당하며 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지 또한 이유없다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.