대법원 1982. 10. 26. 선고 82도1818 판결

공범의 범의를 실현하려는 의사가 암묵리에 상통한 경우와 공동정범의 성립

공동정범이 성립하기 위하여는 반드시 공범자간에 사전 모의가 있어야 하는 것은 아니며, 암묵리에 서로 협력하여 공동의 범의를 실현하려는 의사가 상통하면 공모가 있다할 것이고 공모가 있는 이상 반드시 각 범행의 실행을 분담할 것을 요하지 아니하고, 단순히 망을 보았어도 공범의 책임을 면할 수 없다 할 것이므로, 강간을 모의한 공동피고인중의 1인이 강간하고 있는 중 다른 피고인이 강간피해자의 딸을 살해하고 다시 전자는 강간을 끝내고 망을 보고 있는 사이에 후자가 강간피해자를 묶고 집에 불을 놓아 피해자를 살해한 경우 전자는 강간 이후의 다른 피고인의 일련의 범행에 대하여 공동정범의 죄책을 면할 수 없다.

형법 제30조

대법원 1955.11.29. 선고 4288형상261 판결

피고인등 변 호 인 변호사 김상초, 여동영

육군고등군법회의 1982.6.28. 선고 81고군형항제725-1,-2호 판결

상고를 모두 기각한다.

(1) 피고인 2의 상고이유와 그 변호인의 상고이유 제1점 및 피고인 1의 변호인의 상고이유 제1 내지 제3점을 함께 판단한다.

기록에 의하여 피고인들의 군검찰 및 경찰에서의 각 진술과 제1심 공판정에서의 진술을 보면, 모두 논리정연하고, 객관적 합리성도 있으며 피고인들이 군검찰이나, 경찰에서 고문 또는 협박을 당하여 허위진술하였다고 인정할 명백한 자료도 없으며 특히 각 그 진술이 임의로 되지 아니하여서 그 내용이 신빙할 수 없는 상태에서 행하여진 것이라고 의심할만한 사유도 엿보이지 아니하므로 위 각 진술은 임의성이 있고, 신빙할 수 있는 진술이라 볼 것이고 위 각 진술과 원심이 인용한 제1심 판결이 들고 있는 다른 증거들을 종합하면 피고인들의 판시 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로 거기에 소론의 심리미진 내지 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고는 할 수 없다.

(2) 피고인 2의 변호인의 상고이유 제2점을 판단한다.

공동정범이 성립하기 위하여는 반드시 공범자간에 사전 모의가 있어야 하는 것은 아니며, 암묵리에 서로 협력하여 공동의 범의를 실현하려는 의사가 상통하면 공모가 있다 할 것이고 공모가 있는 이상 반드시 각 범행의 실행을 분담할 것을 요하지 아니하고, 단순히 망을 보았어도 공범의 책임을 면할 수 없다할 것인바, 원심이 유지한 제1심 판결이 적법하게 인정한 사실에 의하면 피고인 2가 피고인 1과 강간을 모의한 후 피해자 1을 강간하고 있는 동안에 피고인 1이 위 강간으로 항거불능 상태에 있는 피해자 1을 넥타이로 팔을 묶고 동녀의 딸 피해자 2를 살해하고 피고인 2가 강간행위를 끝내고 마루로 나가 망을 보고있는 사이에 피고인 1은 후환이 두려워 증거를 남기지 않기 위하여 커피포트의 전선을 끊어 피해자 1의 팔, 다리를 묶고 기저귀로 목을 묶어 움직이지 못하게 한 후 이불 등을 씌우고 석유곤로의 석유를 쏟아 뿌린뒤 불을 놓아 현주건조물을 방화하고 이로 인하여 동녀를 일산화탄소 중독으로 사망하게 하여 살해하였음을 알 수 있고 위 인정사실에 의하면 피고인 민영종은 위 강간 이후의 범행에 대하여도 피고인 최한상과 암묵적인 의사의 연락이 있었다고 보여지며, 피고인 민영종은 망을 보는 등의 일련의 협력관계에서 저질러진 이 사건 살인죄 및 현주건조물 방화죄에 대하여도 그 죄책을 면할 수 없다 할 것이므로 같은 취지에서 피고인 2의 위 소위를 공동정범으로 의률한 원심의 조치는 옳고 거기에 공동정범의 법리를 오해한 위법이 있다고는 할 수 없다.

(3) 피고인 1의 변호인의 상고이유 제4점 및 피고인 2의 변호인의 상고이유 제3점을 판단한다.

기록에 의하여 인정되는 이 사건 범행의 동기, 태양, 결과의 중대성 특히 살인의 점은 불과 생후 10개월의 어린아이를 포함하여 두 사람의 귀중한 인명을 빼앗은 잔인성과 피해자의 유족들의 피해감정, 범행이 사회에 미친 영향등 제반정상에 비추어 보면 피고인들의 형사책임은 극히 중하다고 할 것이고 원심판결이 유지한 제1심 판결의 과형은 부득이 한 것으로서 당원도 이를 시인하지 않을 수 없다. 논지는 이유없다.

그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.