대법원 1982. 6. 22. 선고 82다카102 판결

기존의 통로보다 더 편리하다는 이유만으로 다른 곳으로 주위 통행할 수 있는지 여부(소극)

주위토지통행권은 그 소유토지와 공로사이에 그 토지의 용도에 필요한 통로가 없는 경우에 한하여 인정되는 것이므로 이미 그 소유토지의 용도에 필요한 통로가 있는 경우에는 이 통로를 사용하는 것보다 더 편리하다는 이유만으로 다른 장소로 통행할 권리를 인정할 수는 없다.

민법 제219조

대법원 1976.5.11. 선고 75다2338 판결

신청인

피신청인

서울민사지방법원 1981.12.11. 선고 81나1385 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.

신청인의 상고이유를 본다.

1. 민법 제219조 에 규정된 주위지통행권은 그 소유토지와 공로 사이에 그 토지의 용도에 필요한 통로가 없는 경우에 한하여 인정되는 것이므로 이미 그 소유토지의 용도에 필요한 통로가 있는 경우에는 이 통로를 사용하는것보다 더 편리하다는 이유만으로 다른 장소로 통행 할 권리는 인정될 수 없는 것이다.

이 사건에서 원심의 현장검증결과에 보면, 피신청인 소유대지는 피신청인이 통행권을 주장하는 신청인 소유토지 위의 이 사건 계쟁통로부분(검증조서 첨부 도면표시 B부분)외에도 피신청인 가옥 뒤의 광,부엌 등이 부설된 공지(위 도면표시 ㉵부분)을 통하여 폭 약1.5미터의 골목길을 거쳐 공로로 연결되어 있음이 인정되는바, 신청인은 원심 제3차 변론기일에 진술한 1981.11.19자 준비서면에서 위 공지는 피신청인 소유대지의 일부이고 위 공지와 골목길 사이에 설치된 출입문도 피신청인이 설치한 통로출입문이라고 주장하면서 그 입증을 위한 검증감정 신청서를 위 준비서면에 첨부하고 있음이 기록상 명백하다.

만일 신청인 주장과 같이 위 공지부분과 출입문이 피신청인 소유라고 한다면, 위 공지와 연결된 골목길이 폭 1.5미터에 불과하고 또 위 공지가 피신청인 가옥의 뒷면에 위치하여 피신청인이 부설한 광 및 부엌 때문에 가옥에의 출입이 불편하다고 하더라도 이러한 이유만으로는 타인의 토지인 신청인 소유의 이 사건 계쟁토지부분에 대한 통행을 주장할 권리는 없다고 보아야 한다.

그러나 이와 달리 위 공지나 출입문이 피신청인의 소유가 아니고 인접 가옥의 마당 일부와 그 출입문이라고 한다면(피신청인의 원심 변론종결 후 제출한 1981.11.24자 준비서면에서 이와 같은 취지의 주장이 있음이 엿보인다), 피신청인으로서는 타인소유 마당과 대문을 통하여 공로로 통하는 것보다는 피신청인의 가옥과 접한 신청인 소유토지의 이 사건 계쟁부분에 대하여 주위지통행권을 주장할 수 있다고 보아야 할 것이다.

2. 그러므로 원심으로서는 이러한 점을 명백히 하기 위하여 신청인이 위 1981.11.19자 준비서면에 첨부한 증거신청서로서 위와 같은 점에 대한 소명내지 입증을 신청하고자 하는지의 여부를 석명하고 신청을 촉구하는 등 피보전권리에 대한 심리를 다하였어야 할 것임에도 불구하고 위와 같은 조치를 취함이 없어 변론을 종결한 후 그 판결이유에서 위 공지부분을 통행로로 사용한다고 하여도 불과 90센티미터의 공간이 되므로 그곳으로 대문을 내어 출입할 수 없고 위 공지부분이 피신청인 소유라고 볼 수 없다고 판시하였음은 심리를 다하지 아니하고 증거없이 사실을 인정한 위법이 있는 것으로서 이 점에 관한 논지는 이유있다.

3. 이상의 이유로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리케 하고자 서울민사지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.