대법원 1981. 8. 20. 선고 81도698 판결

가. 뇌물약속죄에 있어서 뇌물의 목적물인 이익의 현존 및 그 가액확정의 각 필요성 여부(소극)

나. 형사항소심의 구조 및 항소심에서의 공소장 변경의 가부

1. 뇌물약속죄에 있어서 뇌물의 목적물인 이익은 약속 당시에 현존할 필요는 없고 약속당시에 예기할 수 있는 것이라도 무방하며, 뇌물의 목적물이 이익인 경우에는 그 가액이 확정되어 있지 않아도 뇌물약속죄가 성립하는 데는 영향이 없으므로 공무원이 건축업자로부터 그가 건축할 주택을 공사비 상당액으로 분양받기로 약속한 경우에는 매매시가 중 공사비를 초과하는 액수만큼의 이익을 뇌물로서 약속한 것이 되어 뇌물약속죄가 성립한다.

2. 형사 항소심의 구조가 순전히 사후심의 성격만을 가지는 것은 아니며, 항소심에서도 공소장 변경이 가능하다.

가.

형법 제129조

나.

형사소송법 제298조,

제370조,

제364조

대법원 1966.5.17. 선고 66도125 판결,

1969.7.22. 선고 67도1117 판결,

1972.6.27. 선고 71도1072 판결,

1967.3.7. 선고 66도1749 판결

(사선)변호사 강안희 (국선)변호사 최영환

서울고등법원 1981.1.29. 선고 80노988 판결

상고를 기각한다.

1. 변호인의 상고이유를 판단한다.

(가) 제 1 점에 대하여,

원심이 인용하고 있는 증거를 종합하면 원심 판시와 같은 피고인의 범죄사실이 인정된다. 뇌물약속죄에 있어서 뇌물을 약속한다 함은 뇌물의 수수를 장래에 기약하는 것이므로 뇌물의 목적물인 이익은 약속 당시에 현존할 필요는 없는 것이고 약속 당시에 있어서 예기할 수 있는 것이라도 무방하며 뇌물의 목적물이 재산상의 이익인 경우에는 그 가액이 확정되어 있지 않아도 뇌물약속죄가 성립하는 때는 영향이 없다 할 것이므로 원심 판시와 같이 원심 상피고인 임종근이 건축할 주택의 공사비가 매매가격보다 적어서 이를 공사비 상당의 대금으로 분양받을 경우 이익이 있을 것을 예상하고 피고인이 그 직무에 관하여 주택 1동을 공사비 상당의 대금으로 분양받기로 약속한 이상 뇌물약속죄는 성립되는 것이고 원심이 이와 같은 뇌물의 약속으로 피고인이 얻게 될 재산상의 이익에 관하여 그 가액을 구체적으로 확정하지 아니하고 매매가격과 공사비와의 차액 상당이라고 설시하였다 하여 이를 잘못이라고는 할 수 없으며, 또 논지가 지적하는 것처럼 그 후 피고인이 실제로 분양받은 주택이 준공되지도 아니하여 손해를 보았다 하더라도 그러한 사정이 본건 뇌물약속죄의 성립에 영향을 미칠 것은 못된다 할 것이다 . 원심판결에는 소론과 같이 이유를 명시하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유 없다.

(나) 제 2 점에 대하여,

원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 위와 같이 뇌물을 약속하고 본건 대지가 있는 지역은 1필지당 2동 이상의 주택을 건축하지 못하도록 되어 있음에도 불구하고 1필지당 2동의 주택을 지을 수 있도록 건축허가를 해 주어서 그 직무상 부정한 행위를 한 사실을 인정하고 있는바, 기록에 의하여 살피건대, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고, 거기에 증거에 의하지 아니하고 부정행위를 인정하였거나 형법 제131조의 법리오해 또는 이유불비 등의 위법이 없으므로 논지는 이유 없다.

(다) 제 3 점에 대하여,

현행법상 형사 항소심의 구조가 순전히 사후심의 성격만을 가지고 있는 것은 아니고 항소심에서도 공소장의 변경이 가능하다는 것이 당원의 판례( 1966.5.17. 선고 66도125 판결, 1969.7.22. 선고 67도1117 판결, 1972.6.27 선고 71도1072 판결 참조)이고, 아직 이를 변경할 필요를 느끼지 아니한다. 따라서 1심에서 무죄판결이 선고되고 검사가 항소를 제기한 이 사건에서 원심이 예비적 공소사실과 적용법조를 추가하는 검사의 공소장 변경을 허가하고 이 예비적 공소사실이 유죄로 인정된다는 이유로 검사의 항소이유를 판단하기에 앞서 직권으로 1심 판결을 파기하고 다시 판결한 것은 정당하고, 거기에 항소심의 구조와 공소장 변경에 관한 법리를 오해한 위법이 없으므로 이 논지도 이유 없다.

2.  국선변호인의 항소이유를 판단한다.

피고인은 본건으로 인하여 원심에서 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받았으므로 양형이 과중하다는 사유를 상고이유로 할 수는 없다. 논지는 이유 없다.

3.  피고인 본인과 상고이유를 판단한다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인에 대한 본건 예비적 공소사실을 인정하고 이는 수뢰 후 부정처사죄에 해당된다고 판단하고 있는바, 기록에 의하면 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당하다. 원심판결에는 소론과 같은 심리미진, 법리오해 또는 법률적용을 잘못한 위법사유가 없으므로 논지는 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.