대법원 1980. 5. 27. 선고 80도893 판결

절도죄의 확정판결 이전에 행한 절도습벽에서 이루어진 야간주거침입절도 및 절도행위와 면소의 판결

확정판결을 받은 절도죄와 위 확정판결 이전에 이루어진 야간주거침입절도 및 절도행위가 다같이 피고인의 절도습벽에서 이루어진 것이므로 실체법상 포괄일죄인 상습야간주거침입절도죄의 관계에 있다 할 것이고 따라서 위 절도죄에 대한 확정판결의 기판력은 그와 포괄일죄의 관계에 있으나 단순야간주거침입절도죄와 절도죄로 기소된 본건 공소사실에 대하여도 미치게 되는 것이므로 이에 대하여는 면소의 판결을 하여야 하는 것이다.

형사소송법 제326조,

형법 제332조,

제330조

대법원 1969.6.24. 선고 69도681 판결,

1974.3.26. 선고 74도400 판결

변호사 박명수(국선)

대전지방법원 1980.3.19. 선고 80노56 판결

상고를 기각한다.

상고후의 미결구금일수중 40일을 그 본형에 산입한다.

피고인 및 변호인의 각 상고이유를 함께 판단한다.

원판결 거시의 증거에 의하면 그 판시 피고인의 범죄사실이 적법히 인정되며 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 없으며 또 원심이 적법히 인정한 바에 의하면 피고인은 그 판시와 같이 1979.5.15에 절도죄로 징역 10월에 2년간 집행유예의 선고를 받고 동 판결이 확정된 바 있고 그 절도범행과 본건 기소된 범죄사실중 위 확정판결 이전에 이루어진 원판결첨부 별지2 기재의 야간주거침입절도 및 절도행위는 다같이 피고인의 절도습벽에서 이루어진 사실을 알 수 있으니 그렇다면 기 확정판결을 받은 범죄사실과 위 원판결첨부 별지2 기재 범죄사실은 실체법상 포괄일죄인 상습야간주거침입절도죄의 관계에 있다 할 것이고 따라서 위 절도죄에 대한 확정판결의 기판력은 그와 포괄일죄의 관계에 있으나 단순야간주거침입절도죄와 절도죄로 기소된 본건 공소사실중 위 원판결첨부 별지2 기재 공소사실에 대하여도 미치게 되는 것이라 할 것이므로 위 원판결첨부 별지2 기재 공소사실에 대하여는 면소의 판결을 하여야 할 것인 바, 이와 같은 취지의 원판결은 정당하고 또 원심은 그 인정된 피고인의 범죄사실에 대하여 검사가 기소한 바에 따라 단순절도죄와 야간주거침입절도죄의 경합범으로 의률하고 있으므로 위 원판결에 소론과 같이 당사자주의나 불고불리 등의 법리를 오해한 위법이 없으며 본건에서는 양형부당을 들어 적법한 상고이유로 삼을 수 없다 할 것이므로 논지는 모두 이유없다.

따라서 상고를 기각하고 형법 제57조에 의하여 상고후의 미결구금일수 중 40일을 그 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.