대법원 1980. 9. 9. 선고 80다1215 판결

가. 종중대표자의 선임방법

나. 종중회의의 소집권자가 정당한 이유없이 종회의 소집을 기피하는 경우의 종회소집방법

가. 종중대표자의 선임은 종중규약이나 일반관례가 있으면 그에 따르고 그것이 없다면 종장 또는 문장이 그 종족 중 성년 이상의 남자를 소집하여 출석자의 과반수 결의로 선출하는 것이 일반관습이고 평소에 종장이나 문장이 선임되어 있지 아니하고 선임에 관한 규약이나 일반관례가 없으면 현존하는 연고항존자 즉 항렬이 가장 높고 나이가 많은 자가 문장이 된다.

나. 종중원들이 종중재산의 관리 또는 처분 등에 관하여 대표자를 선정할 필요가 있어 적법한 소집권자에게 종중회의의 소집을 요구하였으나 소집권자가 정당한 이유없이 소집하지 아니한 때에는 차석 또는 발기인이 회의를 소집할 수 있다.

민법 제71조 , 제59조

대법원 1977.1.25. 선고 76다2199 판결

창녕성씨 승지공파문중

망 소외 1의 소송수계인 피고 1 외 4인 소송대리인 변호사 박병균

서울고등법원 1980.4.11. 선고 79나3871 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 소외 2의 부담으로 한다.

상고이유를 합쳐서 판단한다.

살피건대, 종중의 대표자의 선임에 있어서 그 종중에 규약이나 일반관례가 있으면 그에 따라 선임하고 그것이 없다면 종장 또는 문장이 그 종족 중 성년 이상의 남자를 소집하여 출석자의 과반수 결의로 선출하는 것이 일반관습이라 할 것이며, 평소에 종장이나 문장이 선임되어 있지 아니하고 그 선임에 관한 규약이나 일반관례가 없으면 현존하는 연고항존자 즉 항렬이 가장 높고, 나이가 많은 자가 문장이 된다 고 할 것인 바( 대법원 1977.1.25. 선고 76다2199 판결 참조), 원심이 인용한 제1심 판결이유에 의하면 제1심은 위와 같은 견해 아래 그 거시의 증거에 의하여 원고 문중의 회장은 총회에서 출석인원 과반수이상의 찬성으로 선출토록 되어 있음에도 불구하고 원고 문중대표자인 소외 2는 3년 전에 총회가 아닌 원고 문중 4파의 위임을 받은 각 파의 대표 2명씩이 모인 회의에서 회장으로 선출되었고, 또한 1979.10.9자 총회는 위 소외 2가 앞서의 회장자격으로 소집하였으며, 그리고 위 소외 2는 원고 문중의 연고항존자도 아니라는 취지의 사실을 인정한 후, 3년 전에 열린 각파 대표회의에서 선출된 위 소외 2는 원고 문중의 적법한 대표자라고 할 수 없으며, 위 1979.10.9자 총회는 원고 문중의 대표자나 연고항존자도 아닌 위 소외 2가 소집한 것으로 적법한 것이 못되므로 설령 그 총회에서 위 소외 2를 원고 문중의 대표자로 선임 또는 추인한 결의가 있었다고 하여도 그 결의는 무효라 할 것이고, 그 밖에 위 소외 2가 원고 문중의 적법한 대표자임을 인정할 만한 자료가 없다는 뜻으로 판시하여 이 사건 소를 각하하였는 바, 기록에 비추어 살피건대, 원심의 위 사실인정이나 판단과정에 관한 조치는 모두 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배 및 심리미진의 위법이 있다거나 그 외에 어떤 잘못이 있다고 할 수 없으며, 소론이 지적하는 갑 제3호증(종친회회칙)의 제17조에 의하여도 소외 3은 원고 문중의 연고항존자가 아님이 명백하다.

그리고 종중원의 대부분이 종중재산의 관리 또는 처분 등에 관하여 대표자를 선정할 필요가 있어 적법한 소집권자에게 그 종중회의의 소집을 요구하였으나 소집권자가 정당한 이유없이 소집하지 아니한 때에는 부득이 차석 또는 발기인이 그 회의를 소집할 수 있는 바 이므로( 대법원 1978.6.13. 선고 77다654 판결 참조) 소론과 같이 종중회의 소집이 불가능한 경우란 있을 수 없다.

논지는 요컨대 종중의 대표자 선임이나 종중회의의 소집권자에 관하여 독자적인 견해 아래 적법한 원판시를 비난하는 것에 불과하므로 이를 채용할 수 없다.

이에 상고를 기각하고, 상고비용은 대표권없이 소송행위를 한 소외 2의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.