대법원 1979. 7. 24. 선고 79다633 판결

부대상고와 그 이유서 제출기간

부대상고는 본상고가 계속되는 동안은 할 수 있다 하더라도 그 상고이유서 제출기간은 본 상고이유서 제출기간과 같다.

민사소송법 제395조

대법원 1968.9.17. 선고 68다825 판결

염치단위농업협동조합 소송대리인 변호사 유영혁

홍진표 외 2인

서울고등법원 1979.3.8. 선고 77나920 판결

원판결중 피고 김정규에 대한 부분을 파기하고, 이를 서울고등법원으로 환송한다.

피고 홍진표의 상고와 원고의 부대상고를 모두 기각한다.

피고 홍진표의 상고비용은 같은 피고의 부담으로 하고 원고의 부대상고비용은 원고의 각 부담으로 한다.

피고 김정규의 상고이유에 관하여,

원판결에 의하면 원심은 성립에 다툼이 없는 갑 4호증의1, 2, 을 1, 2호증, 을 6호증의4, 공성부분과 변론의 전취지에 의하여 진정한 것으로 인정되는 갑7호증, 피고들이 그 이름밑에 날인된 인영을 인정함으로써 진정한 것으로 추정되는 갑 1호증의 원심증인 윤갑중의 증언에 의하여 진정한 것으로 인정되는 갑 2호증의 각 기재와 원심증인 윤갑중, 당심증인 김일규의 각 증언 및 변론의 전취지를 종합하여 피고 홍진표가 같은 피고 김정규와 연대하여 1973.4.30 이 사건 문제의 백미 120가마를 소외 박건화로부터 차용하고 원고 조합은 1976.10경 위 소외인으로부터 그 백미 대여채권을 양수한 것이라는 사실을 인정하였는 바 따라서 이 사건에서는 위선 위의 백미를 소외 박건화가 피고들에게 대여한 사실이 있는 여부가 문제일 것이다.

그런데 기록에 의하면 위 소외인은 제1심에서 증인으로 출두하여 이 사건 백미를 피고들에게 대여한 것이라고는 증언하지 않고 있을 뿐 아니라 이 점에 관하여 원심증인 윤갑중이 제1심에서 극히 형식적으로 그러한 취지의 진술을 한 외에는 앞서 원심이 받아들인 증거의 수는 많으나 이에 부합하는 부분은 하나도 없다. 위의 증인도 또한 원심법정에서는 원고 주장에 부합하는 취지의 진술을 별반하고 있지 않으며 그외 원심이 들고 있는 갑 1호증(을 6호증의 3과 같다) 또한 그 기재로 보아 소외 박건화가 채권자임의 기재가 없을 뿐 아니라 그것이 이 사건 소송에서 위 소외인으로부터 나온 것이라 인정할 자료도 보이지 않으며 갑 4호증의1, 2는 피고들의 인감증명이고 을 1, 2호증은 등기부 등본일 뿐이요 갑 7호증은 채권의 양도증서이나 양도한 채권자인 소외인이 피고들에게 백미를 대여한 것이라 하지 않는 한 그 사실인정의 증거가 된다 할 수는 없다. 또 을 6호증의 4 기재에 피고들이 원고의 조합장인 개인 박건화로부터 차용한 것이라는 부분이 있기는 하나 그것 또한 다른 사건에서 원고의 청구를 부인하는 방어의 뜻에서 그렇게 진술한 것이요 그 차용한 것은 현금이라 하였을 뿐 이 사건 문제의 백미를 차용한 것이라 하고 있지는 않으므로 이 또한 직접 원심인정을 뒷받침할 증거로서는 미흡하고 그외 원심의 증인들 또한 모두가 원고조합의 직원들이면서 도시 이에 관한 뚜렷한 진술을 하고 있지 않는 실정이다.

그럼에도 불구하고 위의 증거를 종합하여 이 사건 백미를 소외 박건화가 피고들에게 대여한 것이라고 인정한다는 것은 증거와 인정사실이 부합하지 않으므로써 위법이거나 아니면 위에 말한 여러가지 의심스러운 점에 대하여 더 조사하지 아니함으로써 심리미진의 위법을 범한 것이 된다 할 것이다.

이리하여 이 점을 탓하는 상고논지는 이유있으므로 원판결중 피고 김정규에 관한 부분을 파기하여 이를 다시 심리판단케 하기 위하여 원심인 서울고등법원으로 환송하는 바이다.

다음에 같은 피고에 대한 원고의 부대상고에 관하여 원심은 같은 피고에 대한 원고의 청구를 인용하면서 지연손해부분에 있어 년 2할 5푼의 이자제한법 범위내의 것만을 인용한 제1심 판결을 그대로 유지하였고 또 이 사건 대여 백미의 청구에 있어서는 이자제한법이 적용되지 않음은 논지에서 말하는 바와 같으나 제1심 판결의 위와 같은 지연손해 부분의 인정에 대하여 원고가 불복을 한 바 없고 피고만이 항소를 하였으므로 원심이 이유에서 논지에서 주장하는 바와 같은 이유를 설시하면서도 피고들의 항소를 기각하고 제1심 판결을 그대로 유지한 것은 상당하고 그것을 부대상고이유로 할 수는 없으므로 같은 피고에 대한 원고의 부대상고는 이를 기각하는 바이다. 그리고 피고 홍진표와 원고는 각 적법한 상고이유서 제출기간내에 상고이유서 및 부대상고이유서를 제출한 바 없으므로(피고 홍진표의 상고이유서는 같은 피고 김정규와 공동으로 제출된 바 있으나 상고기록 접수통지를 피고 홍진표에게만 하여 같은 피고는 이유서 제출기간이 도과한 것이 되고 피고 김정규에게는 기록접수통지 자체를 한 바 없으니 상고이유서 제출은 언제하여도 적법한 것이 되었다. 그리고 부대상고는 본상고가 계속되는 동안은 할 수 있다 하더라도 그 상고이유서 제출기간은 본 상고이유서 제출기간과 같다 할 것이므로 피고 김정규에 대하여는 부대상고이유서의 제출이 가능하나 피고 홍진표에 대하여는 위 적법한 기간내에 부대상고이유서가 제출된 바가 없다)민사소송법 399조, 397조에 의하여 각 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.