대법원 1979. 11. 27. 선고 79다575 판결

확인의 이익이 없다는 이유로 청구기각의 판결을 한 것이 파기사유가 되는지 여부

확인의 소에 있어서 법원이 확인의 이익이 없다는 이유로 소를 각하한다고 하지 아니하고 청구를 기각한다는 판결을 한 경우에도 그 청구의 본안에 대한 기판력이 발생하는 것이 아니므로 판결의 위와 같은 주문의 표현을 들어 파기사유로 주장할 수 없다.

민사소송법 제228조

경주김씨 통덕랑공(진)파 종중

피고 1 외 10인 소송대리인 변호사 한종건

서울고등법원 1979.2.22. 선고 78나265 판결

상고를 모두 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

1. 먼저 원고의 피고 2를 제외한 나머지 피고들에 대한 상고이유에 대하여 판단한다.

원심판결은 다툼이 없는 사실과 그 거시의 적법한 증거를 종합하여 이 건에서 문제로 된 임야 3,970평에 관하여 1967.4.13. 소외 1명의로 소유권보존등기가 되었다가 1968.2.15.에 피고 1, 피고 2, 소외 2, 망 소외 3(피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7, 피고 8, 피고 9, 피고 10, 피고 11의 피재산상속인) 및 망 소외 4 등 5인 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실, 이 건 임야는 원래 원고의 소유가 아니라 망 소외 5의 개인소유이었고 소외 1의 양부 소외 6이 이를 상속하였다가 다시 위 소외 1이 상속하여 1967.4.13에 그 명의로 소유권 보존등기를 하였는데, 원고의 대표자로서 문장이었던 위 소외 3이 원고소유의 다른 토지에 대한 수탁명의자 변경을 위하여 원고의 종손인 위 소외 1의 인장을 보관하고 있던중 이 건 임야도 원고소유인 것으로 잘못알고 그 인장으로 매도증서, 위임장등 소유권이전등기에 필요한 서류등을 정당한 권원없이 작성하여 1968.2.15에 위에 나온 5인 명의로 소유권이전등기를 경료하였고 그후 위 소외 1이 위 5인들을 상대로 위 이전등기의 말소등기청구소송을 제기하여 승소판결을 받아 그 판결이 확정된 사실을 확정하고나서, 이 건 임야는 원고의 소유로서 원고의 종중원인 위 소외 5에게 명의신탁하였고 위 소외 5가 사망하자 위 소외 1이 1967.4.13에 그 명의로 소유권보존등기를 마쳤는데 원고는 위 신탁을 해지하고 원고는 이를 다시 1968.2.15에 위에 나온 피고 1 등 5인에게 명의신탁하여 위 소외 1로부터 위 5인명의로 소유권이전등기가 된것이라는 원고의 주장사실을 배척하고 있는 바, 원심판결의 위와 같은 조치는 적법하고, 거기에 소론 채증법칙위배, 심리미진, 이유모순의 위법이 없으며, 달리 아무런 위법사유가 없다.

논지는 이유없다.

2. 다음 원고의 피고 2에 대한 상고이유에 대하여 판단한다.

논지는, 원심판결은 원고의 동 피고에 대한 이 건 확인의 소에 있어 확인의 이익이 없다고 판단하면서, 그 주문의 표현에 있어 소를 각하한다고 하지 아니하고, 청구를 기각한다고 하였음은 위법하다고 함에 있는 바, 확인의 소에 있어 법원이 확인의 이익이 없다는 이유로 청구를 기각한다는 판결을 한 경우에도 그 청구의 본안에 대한 기판력은 발생하는 것이 아니므로 원심판결의 위와 같은 주문의 표현을 들어 원심판결 파기의 사유로 주장할 수는 없는 것이다 .

논지는 이유없다.

이에 원고의 이 건 상고는 모두 이유없어 이를 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.