대법원 1979. 11. 13. 선고 79다1562 판결

근저당권설정등기말소 의무의 이행제공의 정도

근저당권설정등기 있는 부동산의 매매계약에 있어서는 매도인의 소유권이전등기 의무와 아울러 근저당권설정등기의 말소의무도 매수인의 대금지급의무와 동시이행관계에 있는 바 근저당권설정등기의 말소의무에 관한 이행제공은 그 근저당채무가 변제되었다는 것만으로는 부족하고 근저당권설정등기의 말소에 필요한 서류까지도 준비함이 필요하다.

민법 제536조

대법원 1965.9.7. 선고 65다1367판결1973.6.5. 선고 68다2342 판결

박수동 소송대리인 변호사 박재명

정상례 소송대리인 변호사 양건수

서울고등법원 1979.7.27. 선고 78나2900 판결

원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.

원판결이유에 의하면 원심은 원고와 피고는 본건 매매계약에 있어 피고가 이미 소외인들에게 임대하였던 그 판시 2층 건물을 포함한 본건 매매목적물인 건물에 대한 피고의 그 전세보증금 반환채무를 원고가 인수하고 이를 그 잔대금에서 공제하여 나머지 잔대금을 그 판시와 같이 본건 부동산에 관한 소유권이전등기 소요서류와 상환하기로 하고 그 임대 부분에 관한 명도는 피고가 관여하지 않고 원고가 스스로 이를 해결하기로 약정하였다는 취지의 사실, 피고는 위 잔대금 지급기일인 1978.3.31에 위 본건 부동산에 관한 소유권이전등기에 필요한 서류를 그 판시와 같이 준비하여 두고 있었으나 원고가 그 잔대금 지급기일을 연기하여 줄 것을 요구하여 피고는 이에 좇아 1978.4.15까지 그 지급을 유예하여 주면서 그때까지 위 잔대금 지급을 이행하지 않으면 위 매매계약을 해제하겠다는 뜻을 통보하였던 바, 원고는 위 건물의 2층 부분이 명도되지 아니하였다는 이유로 그 잔대금의 지급을 거절하였고, 그후 피고는 1978.4.18까지 위 잔대금을 지급하여 줄 것을 최고하고, 그 기일까지 이행하지 않으면 계약이 해제된 것으로 간주하겠다는 통지를 하였으나 원고는 그때까지도 위 잔대금 지급을 이행하지 아니하여 피고는 다시 1978.4.20자로 동월 25일까지 원고가 위 잔대금을 지급하지 않으면 위 계약이 해제된 것으로 간주한다는 해제통고문을 보내고 위 본건 부동산의 소유권이전등기에 필요한 서류를 준비하여 두고 원고의 잔대금 제공을 기다렸으나 원고는 동월 24일에 위 통고문을 받고도 그 잔대금 지급을 이행하지 아니하므로, 피고는 동월 26일에 위 매매계약이 동월 25일에 해제되었음을 이유로 하여 이미 수령한 그 판시 중도금을 반환하고자 공탁하였다는 취지의 사실 및 위 본건 부동산에 관하여는 그 판시와 같은 근저당권설정등기가 되어 있으나 그 근저당채무는 1977.8.3. 전액 변제되어 근저당채무자인 피고의 신청만 있으면 근저당권자인 소외 국민은행이 그 말소등기절차를 이행하여 주도록 되어 있는 사실을 인정한 다음 그렇다면 원고는 본건 부동산의 명도문제를 구실로 하여 그 잔대금의 제공을 거부할 수 없다 할 것이고, 본건 부동산상에 존재한 위 근저당권설정등기 또한 위 잔대금의 제공을 거부할 사유로 삼을 수도 없다고 할 것이며, 한편, 피고는 본건 부동산에 대한 소유권이전등기 소요서류를 갖추어 언제라도 현실제공할 수 있을 정도로 이를 계속 준비하고 있으면서 원고의 잔대금 제공을 1차 유예하여 주었다가 그후 원고의 잔대금 제공불이행을 그 이유로하여 2차에 걸쳐 그 제공을 최고하였으며, 위 1978.4.20자, 3차 이행최고시에는 1978.4.25.까지 잔대금을 지급하여 주되 그날까지 이행하지 않으면 계약이 해제된 것으로 간주한다는 의사표시를 하여 원고는 이를 수령하였음에도 그 날까지도 잔대금 지급을 이행하지 아니하였으니 결국 피고는 이에 의하여 상당한 기간을 최고하여 그 기간 도과를 이유로 해제의 의사표시를 하였다 할 것이고, 따라서 위 매매계약은 1978.4.25의 도과와 더불어 적법하게 해제되었다고 판단하고, 위 매매계약이 존속하고 있음을 전제로 한 원고의 본소 청구는 이유없다고 하여 이를 배척하고 있다.

살피건대, 쌍무계약상의 각 채무가 동시이행의 관계에 있는 경우에 상대방에게 채무불이행의 책임을 묻기 위해서는 자기의 채무의 이행을 제공하고 상대방의 채무이행을 최고하여 상대방이 이를 이행하지 아니함을 필요로 하며 근저당권설정등기 있는 부동산의 매매계약에 있어서는 특별한 사정이 없는 한 매도인의 소유권이전등기의무와 아울러 근저당권설정등기의 말소의무도 매수인의 대금 지급의무와 동시이행의 관계에 있다고 할 것인 바 ( 당원 1965.9.7 선고 65다1367 판결; 1973.6.5 선고 68다2342 판결 등 참조) 본건 매매계약에 있어서 그 목적물인 원판시 부동산에 그 판시와 같은 근저당권설정등기가 되어 있음은 위와 같이 원심도 이를 인정한 바이니 그렇다면 특별한 사정이 없는 한 매도인인 피고가 매수인인 원고에 대하여 그 판시잔대금 지급의무의 이행을 최고하려면 자기의 채무이행의 제공으로서 그 부동산에 관한 소유권이전등기에 필요한 서류뿐만 아니라 위 근저당권설정등기의 말소에 필요한 서류까지도 아울러 준비하여 이를 이행제공함이 필요하다 할 것이고 그 근저당채무가 이미 변재되어 근저당채무자인 피고의 신청만 있으면 근저당권자인 위 소외 은행이 그 말소등기절차를 이행하여 주도록 되어 있는 사실만 가지고는 피고의 위 근저당권설정등기 말소의무에 관한 이행의 제공이 있었다고 할 수 없다 할 것이므로, 원심으로서는 더 나아가 피고가 위 근저당권설정등기의 말소에 필요한 서류를 갖추어 이를 원고에게 통지하는 등 그 이행의 제공을 하고서 원고의 위 잔대금 지급의무의 이행을 최고한 것인지를 심리확정한 후에 본건 매매계약이 그 판시와 같이 원고의 귀책사유로 적법히 해제되었는지의 여부를 판단하였어야 함에도 불구하고 원심이 이에 이르지 아니하고 위 원판시와 같은 사실만으로 피고가 자기의 채무의 내용에 좇은 이행의 제공을 한 것으로 단정하여 이를 전제로 한 원고의 채무불이행으로 위 본건 매매계약이 그와 같이 적법하게 해제되었다고 판단하였음은 필경 근저당권설정등기 있는 부동산의 매매에 관한 매도인의 이행의 제공에 관한 법리를 오해함으로써 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유있다.

따라서 원고 소송대리인의 나머지 상고 논지에 대한 판단을 거칠 것 없이 원판결을 파기하고 다시 심리 판단하게 하기 위하여 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.