대법원 1979. 7. 24. 선고 79누129 판결

선·후행 관계에 있는 행정처분과 소원전치의 요건

건물의 철거명령과 그 철거를 위한 대집행계고처분은 선·후행의 관계에 있을 뿐 아니라 같은 목적물에 대한 관련된 처분이라 할 것이므로 선행된 철거명령에 대하여 적법한 소원을 제기한 이상 그 후행처분인 계고처분에 대하여는 따로이 소원전치의 요건을 갖추지 않았다 하더라도 행정소송으로 이를 다툴 수 있다.

행정소송법 제2조

대법원 1956.6.19. 선고 4289행상24 판결,

1956.12.19. 선고 4289행상124 판결

김문기 소송대리인 변호사 홍승만

서울특별시 도봉구청장 소송수행자 성태식, 최원순

서울고등법원 1979.3.28. 선고 78구609 판결

원판결중 주위적 청구부분을 파기하고 이를 서울고등법원으로 환송한다.

예비적 청구부분에 관한 원고의 상고를 기각한다.

예비적 청구에 관한 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

건물의 철거명령과 그 철거를 위한 대집행 계고처분은 선·후행의 관계에 있을뿐 아니라 같은 목적물에 대한 관련된 처분이라 할 것이므로 선행된 철거명령에 대하여 적법한 소원을 제기한 이상 그 후행처분인 계고처분에 대하여는 따로이 소원 전치의 요건을 갖추지 않았다 하더라도 행정소송으로 이를 다툴 수 있는 것이라 함이 상당하다. 그런데 이 사건의 기록에 의하면 원고는 피고가 한 1977.1.19 건물 철거명령에 대하여 갑 3호증에 기재한 바와 같은 적법한 소원을 제기하였는데도 피고는 그것에 대한 아무런 재결도 함이 없이 같은 해 4.9 이 사건 문제의 건물을 철거하기 위한 대집행계고처분을 한 것으로 되어 있는 바 위의 계고처분을 행정소송으로 다투기 위하여는 앞서 설시한 바에 따라 새로히 소원전치의 요건을 갖출 필요는 없다 할 것이다.

그럼에도 불구하고 위의 계고처분에 대하여도 소원전치가 필요한 것으로 보고 원고의 주위적 청구를 각하한 원심의 조처는 위법이라 할 것이고 이 점에 관한 논지는 이유있다 아니할 수 없다.

그리고 원판결중 예비적 청구 부분에 관하여는 원고가 상고장에 불복한 것으로 기재되어 있으나 그것에 대한 상고이유서가 제출된 바 없다.

이에 원판결중 주위적 청구에 관한 부분을 파기하여 이를 다시 심리판단케 하기 위하여 원심인 서울고등법원으로 환송하는 바이고(이 사건에 관하여 당원이 전에 한 판결은 앞서 말한 선·후행 처분의 관계에서 판단한 것이 아니므로 이 사건 판결과는 저촉되는 것이 아니다) 예비적 청구에 관하여는 상고를 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.