대법원 1978. 11. 28. 선고 78도1297 판결

상법 제622조 소정의 특별배임죄의 주체가 될 수 있는 자

상법 제622조 소정의 특별배임죄의 주체는 상법상 회사의 적법한 이사나 대표이사의 지위에 있는 자라야 한다.

상법 제622조

대법원 1978.5.9. 선고 77도3751 판결

피고인

변호사 한봉세

검사

부산지방법원 1978.4.7. 선고 76노1897 판결

(1) 원심판결 중 부정수표단속법위반 및 상법위반의 죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산지방법원 합의부로 환송한다.

(2) 검사의 상고(사기죄부분)를 기각한다.

(1) 검사의 상고이유를 본다.

원심거시증거 및 설시이유를 기록에 대조하여 살펴보면 원심이 피고인에 대한 공소사실 중 사기의 점에 관하여 그 판시와 같은 이유에서 이를 인정할 증거없다 하여 무죄를. 선고한 조처는 정당하다 시인되고, 그 조처과정에 소론주장과 같이 심리를 미진하였다거나 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 볼 수 없다.

소론은 결국 원심이 적법히 판시한 바와 같이 그 성립의 진정함이 증명되지 아니하여 증거로 할 수 없거나, 또는 전문증거로서 증거능력이 없거나 유죄인정증거로 삼기에 미흡한 그 주장증거를 전제로 하여 원심과 다른 독자적 증거판단을 근거로 하는 견해여서 받아들일 바 못되므로 논지는 모두 이유없다.

(2) 피고인의 변호인의 상고이유를 본다.

제1점에 대하여,

원심판결에 의하면 원심은 피고인이 1973.6.27 부터 공소외 1 주식회사의 대표이사로 있었다는 전제아래 피고인을 상법 제622조 소정의 특별배임죄로 의율처단하고 있다.

그러나 상법 제622조 소정의 특별배임죄의 주체는 상법상 회사의 적법한 이사나 대표이사의 지위에 있는 자라야 할 것 인 바(대법원 1978.5.9. 선고 77노3751 판결 참조) 기록에 의하면 원심이 적법히 인정한 바와 같이 위 회사의 원시주주는 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6, 공소외 7, 공소외 8, 공소외 9 등 8인이었던 사실과 위 회사는 현재까지도 주권을 발행하고 있지 않는 사실을 알 수 있다.

그런데 피고인을 위 회사의 이사로 선출하였다는 위 회사의 1973.6.27 자 임시주주총회 의사록에 의하면 주주 공소외 10(주식수 5,500주), 공소외 11(주식수5,000주), 피고인(주식수 3,250주)이 출석하여 피고인을 이사로 선출한 것으로 되어 있고, 같은 날자 위 회사 의사록에는 이사 공소외 12, 동 공소외 13, 동 공소외 14, 동 피고인이 출석하여 피고인을 대표이사로 선출한 것으로 되어 있으나 실은 위 임시주주총회나 이사회는 전혀 개최된바 조차 없음에도 불구하고, 위조된 위 각 의사록에 기하여 피고인은 위 회사 대표이사로 선임된 양 대표이사 명의변경등기가 경료된 사실을 충분히 엿볼 수 있는 바, 사실이 그와 같다면 위 임시주주총회에 참석한 것으로 되어있는 공소외 12, 공소외 15, 피고인 등이 위 회사 주식을 타로부터 양도받았다 하더라도, 이는 주권발행전의 양도로서 이는 위 회사에 대한 관계에서 무효이므로 그들은 위 회사의 주주라고 할 수도 없으며 위 임시주주총회나 이사회가 적법히 개최된 바도 없어 위 각 결의는 위 회사에 대한 관계에서 부존재한 결의로서 위 각 결의로서는 피고인은 위 회사의 적법한 이사나 대표이사의 지위에 있는 자라고 인정할 수 없다 할 것이니, 피고인의 이와 같은 소위에 대한 다른 범죄가 성립됨은 별론으로 하고 피고인은 상법 제622조 소정의 특별배임죄의 주체로서 적법한 이사나 대표이사가 될 수 없다 할 것이므로 특별배임죄로는 다툴 수 없다 할 것이다.

그렇다면 원심이 피고인의 본건 소위를 동법의 특별배임죄로 의율처단하였음은 채증법칙을 어기거나 위 법조 소정의 특별배임죄의 주체에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이점을 논난하는 취지의 논지는 이유있다 할 것이니 다른 상고이유를 살필것 없이 원심판결중 상법위반의 점은 파기를 면치 못한다 할 것인바, 피고인에 대하여 유죄로 인정된 부정수표단속법 위반의 점은 이와 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있으므로 이 부분(사기의 점은 제외)도 아울러 파기함이 상당하다 할 것이다.

그러므로 검사의 사기의 점에 대한 상고를 기각하고, 원심판결 중 상법 위반( 상법 제622조 제1항) 및 부정수표단속법 위반 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심인 부산지방법원 합의부로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.