대법원 1978. 1. 10. 선고 77도3376 판결

항소법원이 직권조사할 경우가 아닌 사례

경합범의 관계에 있는 별개의 범죄사실에 대하여 각별로 유죄와 무죄가 선고된 제1심판결 전부에 대하여 검사의 항소가 있었으나 무죄부분에 대하여는 항소이유서가 제출되지 아니한 경우에 있어서는 가사 그 증거의 취사와 사실인정에 잘못이 있다 하더라도 항소심이 위 무죄부분에 대하여 직권으로 심리판단하여야 할 사유가 없다.

형사소송법 제361조의4 제1항

,

제364조 제2항

대법원 1970.11.30. 선고 70도2111 판결

검사(피고인

대구고등법원 1977.9.22. 선고 77노643 판결

피고인 2, 3의 각 상고와 검사의 피고인 1에 대한 상고를 각 기각한다.

이 판결선고전의 구금일수중 90일을 피고인 2의 징역형에 산입한다.

(1) 검사의 피고인 1에 대한 상고이유를 본다.

일건기록에 의하면 제1심판결은 피고인 1에 대한 이건 공소사실들에 대하여 그 일부사실에 대하여는 유죄, 다른 일부사실에 대하여는 무죄를 선고하였는바, 검사는 위 판결전부에 대하여 불복이 있다 하여 항소를 하면서 그 항소장에는 항소이유를 기재한 바가 없고 항소이유서에 의하면 위의 무죄부분에 대하여는 아무런 언급이 없고 유죄부분에 대하여서 한 피고인에 대한 원심의 양형이 지나치게 가벼워서 부당하다는 취지의 주장을 하였을 뿐이고, 원심은 이에 대하여 제1심법원이 적법히 조사한 양형의 조건이 되는 모든 사정을 검토해 보아도 그 선고한 형량은 상당하고 그것이 너무 가벼워서 부당하다고는 볼 수 없다고만 판단하여 검사의 항소를 기각하였음이 명백하다. 그렇다면 검사의 피고인 1에 대한 항소 중 위 무죄부분에 관하여는 검사가 항소이유서를 제출하지 아니한 경우에 해당한다 할 것이므로 원심으로서는 이 부분에 관한 한 결정으로 검사의 항소를 기각하였어야 할 것인데 이러한 조치를 취한바 없이 검사의 동 피고인에 대한 양형부당의 주장만을 이유없다고 설시하여 판결로서 검사의 항소를 기각하였으나, 위와 같은 원심판결 취지는 그 이유의 설시는 없다 하더라도 검사의 항소전체를 기각한 것으로서 이는 결국 위의 무죄부분에 대하여 항소이유서의 제출이 없다는 이유에 의한 항소기각도 포함된 것으로 못볼 바 아니다(결정으로 항소를 기각할 것을 판결로서 항소를 기각하였다하여 위법이라 할 수 없다). 그럼에도 불구하고 검사는 위 무죄부분에 대한 원심판결에 대하여 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있어판결결과에 영향을 미쳤다는 이유를 들어 상고를 하였으니, 이는 원심이 이 부분에 관한 검사의 항소이유서의 제출이 없다하더라도 상고이유에서 든 위와같은 사유는 형사소송법 제361조의 제1항 단서 소정의 직권조사사유나 같은 법 제364조 제2항 소정의 “항소법원은 판결에 영향을 미친 사유에 관하여는 항소이유서에 포함되지 아니한 경우에도 직권으로 심판할 수 있다”는 경우에 해당한다 할 것이므로 원심으로서는 이를 조사하여 심리판단하였어야 할 것임에도 이를 하지 아니한 원심의 조처는 위법하다는 취지로 받아들일 수 밖에 없는 바 제1심법원이 피고인의 자백 이외에 이에 대한 아무런 보강증거가 없다는 이유로 무죄를 선고한 위의 공소사실에 대하여 가사 그 증거의 취사와 사실인정에 잘못이 있다고 가정하더라도 이는 형사소송법 제361조의 4 제1항 단서 소정의 “직권조사사유”에 해당된다 할 수 없고 이건에 있어서와 같이 경합범의 관계에 있는 별개의 범죄사실에 대하여 각별로 유죄와 무죄가 선고되고 유죄부분에 대하여서만 항소이유서가 제출되었을 뿐 무죄부분에 대하여는 항소이유서가 제출되지 아니한 이건의 경우에 있어서는 같은법 제364조 제2항 소정의 직권심판사유에 해당된다고도 할 수 없는 바이므로( 대법원 1970.11.30. 선고 70도2111 판결참조) 원심판결에는 위의 무죄부분에 대하여 직권으로 조사하여 심리판단하지 아니한 위법이 있다고도 할 수 없는 바이니 , 검사의 피고인 1에 대한 상고 논지는 결국 이유없음에 돌아간다.

(2) 피고인 2, 3의 각 상고이유를 함께 판단한다.

원심이 그 거시한 각 증거에 의하여 피고인들에 대한 그 판시 각 해당 범죄사실을 인정함에 거친 증거의 취사과정을 기록에 대조하여 검토해 보아도 이는 정당하고, 원심판결에 채증법칙의 위배나 심리미진 또는 이유불비의 위법이 있다 할 수 없고, 원심이 그 거시의 증거에 의하여 피고인 3은 피고인 2의 관세법위반 범죄사실이 적발되어 부산지방검찰청 수사과에서 수사를 개시하자 동 사건을 선처해 달라는 취지에서 동과근무 검찰주사보에게 공여할 목적으로 원판시와 같이 원심상피고인이였던 원심 공동피고인으로부터 그 판시금원을 교부받았다는 범죄사실을 인정하기에 넉넉하다고 설시하고 있는 바이므로, 뇌물을 공여할 공무원의 특정이 없어 형법 제133조 2항 소정의 뇌물교부죄의 법리를 오해한 위법이 있다는 피고인 3의 논지 주장도 이유없다.

이에 이건 각 상고는 모두 기각하기로 하고, 형사소송법 제390조 및 형법 제57조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.