대법원 1977. 9. 28. 선고 77다1137 전원합의체 판결

소액사건심판법 제3조 제2호 대법원판례위반의 뜻

소액사건심판법 제3조 제2호 소정" 대법원판례" 는 판결에 영향을 미친 모든 법령위반 여부에 대한 대법원판례를 말한다.(다수의견)

소액사건심판법 제3조 2호 , 민사소송법 제393조 , 제394조

원고

해남군

광주지방법원 1977.5.19. 선고 76나264 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 원심판결은 원고가 피고 산하의 현산동국민학교 교원으로 재직중인 소외인에 대한 합계금 1,106,710원의 채무명의에 터잡아 그 채권에 충족될 때까지 위 소외인의 피고에 대한 1976. 4월분부터서의 봉급 등 채권중에서 소득세를 공제한 나머지 1/2에 대하여 1976.3.12 압류 및 전부명령을 받고 그 압류 및 전부명령 정본이 피고에게 송달된 사실을 확정한 다음 「소외인이 피고 산하의 교육공무원으로서 근로의 제공을 하는 전 기간을 통하여 위 봉급 등 채권발생의 기초적 법률관계가 존재하나 그것을 대상으로 하여 전부명령을 발할 수는 없는 것이고 본건과 같이 전부명령 정본이 피고에게 송달된 이후에 해당하는 1976. 4월, 5월분의 봉급 등 채권의 지분적 채권에 대하여도 그것이 구체적으로 발생하기 전에는 권리의 확실성이 유동적인 한낱 추상적 권리여서 피전부적격이 없다 할 것이므로 위에서 원고가 받은 전부명령은 결국 무효에 귀한다」고 판시하여 1976. 4월, 5월분의 봉급채권에 관한 원고의 전부금청구를 기각하였다.

2. 당원은 근로자가 장차 받게 될 퇴직금의 피전부적격 여부에 관하여 「사용자가 근로자에게 지급하는 퇴직금은 근로자의 근로제공에 대한 미지급 임금이 축적된 것이 그 재원이 된 것으로서 본질적으로는 후불적 임금의 성질을 지닌 것이라 할 것이고 퇴직금은 근로자가 사망 또는 퇴직한 때에 근로자에게 지급되는 것이기는 하나 근로기준법 , 단체협약, 취업규칙, 근로계약 등에서 미리 그 지급조건이 명확히 되어 있어 그의 권리성이 부여되어 있고 근로자의 사망 또는 퇴직시에 지급될 것이 확실시 되는 것이므로 근로자의 사망 또는 퇴직 전의 퇴직금 급여청구권을 추상적인 청구권에 불과한 것이라고 볼 수 없는 것이라 할 것이니 퇴직금 급여청구권도 피전부적격이 있는 것」이라 단정하여 후불적 임금의 성질인 퇴직금청구권이 그 지급기의 도래 전에도 민사소송법 제579조 제4항 의 제한 내에서 피전부적격이 있다고 판시한 바 있다.( 당원 1975.7.22 선고 74다1840 판결 참조).

돌이켜 이 사건을 보건대 피고 산하 교육공무원에 지급하는 봉급은 교육공무원 보수규정에 미리 그 지급조건이 명확히 되어 있음은 당원에 현저한 바이며, 따라서 그 교육공무원이 제공하는 근로기간의 경과에 따라 봉급의 지급이 확실시 된다 할 것이므로 장래에 받을 봉급을 확실성이 유동적인 추상적 권리라 하여 피전부적격이 없다는 위 원판시는 위 당원판례에 상반되는 판단을 하여 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이니 이는 소액사건심판법 제3조 제2호 에 해당되는 경우라 할 것이다.

민사소송법 제393조 가 판결에 영향을 미친 법령위반이 있음을 이유로 한 때에 한하여 상고를 할 수 있다고 규정하고 동법 제394조 소정의 경우에는 상고이유 있는 것으로 한다 하여 판결결과에 영향이 있음을 의제하고 있음을 볼 때 민사소송에 있어서의 상고는 법령위반과 판결결과 사이에 인과관계가 있어야 한다는 원칙아래 있음이 분명하고 이 원칙은 소액사건이라 하여 그 이치를 달리할 바 아니할 것이다.

그러므로 상고논지 이유있어 원심판결을 파기환송하기로 한다.

여기에는 대법원판사 민문기의 의견이 있는 외는 관여법관의 의견이 일치되다.

소수의견을 다음과 같이 단다.

소액사건심판법 (이하 심판법 으로 말한다)은 민사소송사건중 경미한 사건을 간이한 절차로 신속히 처리하자는 목적 밑에 민사소송법 의 특례를 규정한 법이니, 심판법 제3조 (상고 및 재항고)가 역시 민사소송법 의 상고이유를 제한 축소한 내용의 것임을 다시 들추는 자체가 잔소리일 것이다.

그러나 강조의 필요가 있다. 주지에 속하거니와 민사소송법 상 법령위반이 결론에 영향을 미치는 한에 있어서 상고이유로 삼을 수 있고( 동법 393조 ), 설사 법령위반이 있어도 결과에 영향을 못 끼치면 상고이유가 안되는 것이고, 또한 민소법에서는 따로히 절대적 상고이유를 규정하고 있다.( 동법 394조 )

이 경우는 결론에의 영향은 불문한다.

이런 민사소송법 상 상고이유가 심판법 에서는 제3조 에서 법령위반에 관하여는 하위법의 상위법위반을 파기이유로 들고 있고(1호), 대법원판례위반을 역시 파기이유로 규정한다(2호). 따라서 이 법에서는 법령위반을 상고이유로 하는 민사소송법 제393조 및 제394조 인 절대적 상고이유에 한한 것은 배제되고 있다고 아니 볼 수 없다.

형식상 판례법 주의를 취하지 않는 우리법제에서는 판례위반이 법해석의 오류가 있는 것으로서 법령위반이 되어 상고심의 심사에 들어갈 뿐 판례위반 자체가 막바로 상고이유가 되지 못하던 종래의 형편과는 달리 심판법 에서 대법원판례저촉을 상고이유로 삼을 수 있게 한 것은 판례존중의 현상이라고 하겠거니와 판례는 모든 법령에 걸쳐 있을 수 있으니 판례위반은 법령위반과 동의어가 됨을 본건에서는 유의하여야 한다. 다수의견은 심판법 제3조 2호 에 대법원판례에 상반된 판단을 한 때에서 말하는 대법원판례는 제한없이 모든 민사법령에 관한 판례라고 하여야 된다는 취지로 이해되는데 논지에 따르면 앞 설시에 따라 모든 법령위반이 상고이유가 된다는 결론에 이른다. 이리되면 1호에서 법령위반을 극도로 제한하여 하극상의 법령위반만을 파기이유로 규정한 취지는 전연 무시되는 결과에 이른다. 앞에서도 약간 스친 바 있듯이 법령은 법원이로되 판례는 법원이 아닌 우리법제에 있어서 가히 판례를 법령보다의 위로 볼 처지는 되지 못한데 심판법 이 중하다고 보아야 할 법령위반을 극도로 제한( 3조 1호 ) 하면서 그것보다 못하다고 인정치 아니치 못하는 판례를 통하여 1호의 제한을 무색하게 하는 법령위반 전부를 상고이유로 하라고 고대 2호에 규정하리라고는 작란 아닌 입법에서 있을 수 없다고 단언한다.

그 뿐이랴. 다수의견에 따르면 모든 법령위반이 대법원판례라는 껍데기를 통하여 1호가 제한한 것을 다시 상고이유로 할뿐 아니라 결과에 영향이 아니라도 판례저촉만 있으면 파기이유가 된다고 아니할 수 없으니 민사소송법 제393조 보다 더 넓은 상고이유를 인정하게 된다.

심판법 에서는 대법원판례위반이 상고이유가 된다고만 되어있지 그것이 결론에 영향을 미친 경우와는 제한이 없으니 말이다. 이 결론에는 다수의견도 이의할 수는 없으리다. 또 그것뿐이랴. 심판법 에는 민소법의 절대적 상고이유가 배제되어 있는데 이것도 대법원판례라는 보자기속을 통하여 상고이유가 되게 된다고 아니할 수 없으니 이것도 역력한 법 무시의 결론이다.

다수의견이 민소법 393조 , 394조 가 그대로 심판법 이 적용된다는 취지로 주장함은 해와 같이 명확한 심판법 3조 가 없다면 통할 수 있으리라. 이렇게 되면 심판법 이라는 특례를 제정한 취지는 무시되고 민사소송법 상의 상고이유보다 더 넓은 상고이유를 인정하게 되고 간이절차도 신속처리도 있을 수 없게 되니 실로 장탄식을 금할 길이 없다.

다수의견을 문자를 낭독한 것이지 성문법규는 문자로 표현된 합리적인 규범이 법이며, 그 합리성을 구성해내는 것이 법규의 해석인 점과 먼 것이다.

이와 같이 대추나무에 연 걸리듯 모순에 걸리는 원인은 다수의견이 대법원판례를 제한없이 문자에 얽매이기 때문에 일어나는 것이다.

그러니까 심판법 의 입법취지와 민사소송법 상 상고이유와 심판법 의 그것과의 비교 결과한 의도 및 심판법 의 성격, 심판법 제3조 2호 의 위치 등을 고려하여 대법원판례를 제한하는 길을 열어야 한다. 이것이 소수의견인 것이다.

소수의견을 여기에 이른바 대법원판례는 법률의 위헌여부에 대한 헌법 위원회의 판단 및 하위법의 상위법위반 여부에 대한 대법원의 판례를 말한다고 제한적으로 해석하는 것이다. 따라서 이 사건에 있어서 다수의견이 들고 판단에 정열을 쏟은 판례위반 주장은 그 자체로 보아 이 사건인 소액사건에서는 상고이유가 되지 못하니 논지는 적법이유라 할 수 없어 배척을 면할 수 없고, 원판결은 짐짓 옳다.

한 마리의 제비로서는 능히 당장에 봄을 이룩할 수 없지만 그가 전한 봄 젊은 봄은 오고야 마는 법, 소수의견을 감히 지키려는 이유가 바로 여기에 있는 것이다.