대법원 1974. 5. 28. 선고 74도509 판결

편면적 종범에서도 공범의 종속성이 인정되는가 여부

편면적 종범에서도 정범의 범죄행위 없이 방조범만이 성립될 수 없다.

형법 제33조, 제32조, 구 병역법 제101조 제1항

피고인

검사

서울형사지방법원 1973.12.4. 선고 73노6199 판결

이 상고를 기각한다.

서울지방검찰청 검사 명완식의 상고이유에 대하여 판단한다.

원래 방조범은 종범으로서 정범의 존재를 전제로 하는 것이다. 즉 정범의 범죄행위 없이 방조범만이 성립될 수는 없다. 이른바 편면적 종범에 있어서도 그 이론은 같다. 이 사건에서 볼 때 피고인은 스스로가 단독으로 자기 아들인 공소외인에 대한 징집을 면탈케 할 목적으로 사위행위를 한 것으로서 위 공소외인의 범죄행위는 아무것도 없어 피고인이 위 공소외인의 범죄행위에 가공하거나 또는 이를 방조한 것이라고 볼 수 없음이 명백하니, 피고인을 방조범으로 다스릴 수 없다고 한 원심판결은 정당하고, 여기에 소론과 같은 법리의 오해가 있다고 할 수 없다. 따라서 논지는 그 이유 없다 하여 관여법관의 일치된 의견으로 이 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.