대법원 1974. 10. 8. 선고 74도1301 판결

경합범인 " A" 죄와 " B" 죄중 항소심이 " A" 죄를 유죄, " B" 죄를 무죄로 선고하여 검사만이 " B" 죄에 대하서 상고한 경우 상고심이 " B" 죄에 관해서만 항소삼판결을 파기환송한 경우에 항소심의 심판범위

피고인에 대한 병역법위반죄와 하천법위반죄의 경합범에 대하여 항소심이 전자에 대해서는 유죄, 후자에 대해서는 무죄를 선고하자 검사만이 후자에 대해서 상고하여 상고심이 후자 부분만을 파기환송하였으면 항소심은 후자에 대해서만 심판해야 한다.

형사소송법 제397조

제364조

검사

부산지방법원 1974.3.20. 선고 74노672 판결

원판결을 파기한다.

피고인을 하천법위반의 점에 대하여 징역 3월에 처한다.

검사의 상고이유에 대한 판단,

원판결과 대조하여 기록을 정사한즉, 본원의 환송전 항소심판결은 피고인에 대한 병역법위반의 죄와 하천법위반의 죄에 관하여 전자에 대해서는 이를 유죄로 인정하여 이에 대하여 징역 5월을 선고하고, 후자에 대해서는 무죄를 선고하였던 바, 피고인은 위 판결에 대한 상고를 포기하고, 검사는 무죄로 선고된 후자의 죄에 대해서만 상고한 것을 본원은 후자의 죄에 대해서만 원판결을 파기하고 이를 원심인 부산지방법원에 환송하였으므로 피고인에 대한 병역법위반의 죄는 이미 유죄로 인정되어 징역 5월의 형이 확정되었고, 파기환송된 것은 하천법위반의 죄 뿐이므로 환송후의 원심에는 파기환송된 하천법위반사건만이 계속된 것이므로 환송후의 원심은 마땅히 하천법위반의 죄에 대해서만 심리할 수 있는 것이며, 이로써 경합범중의 일부가 재판이 확정되었으므로 재판이 확정되지 않은 부분만에 대해서 심리한 후 유죄가 인정되면 이에 대하여 별개의 형을 선고하여야 할 것임에도 불구하고 환송후의 원심은 이미 확정된 부분까지도 다시 심리하여 확정되지 않은 죄와 경합범으로 하여 형을 선고한 환송후의 원심판결은 심리의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 아니할 수 없고 이 점에 관한 논지는 이유있으므로 원심판결을 파기한다.

이 사건의 소송기록과 원심 및 제1심법원이 조사한 증거에 의하여 본원이 판결하기에 충분하다고 인정되므로 형사소송법 제396조의 규정에 따라 본원이 직접 판결하기로 하고, 본원이 인정하는 하천법위반의 범죄사실 및 증거는 원심이 인용한 제1심판결의 것과 같으므로 이를 그대로 인용한다.

법률에 비추어 보건대 피고인의 본건 하천법위반의 소위는 하천법 제81조 제2호, 동 제25조 제1항 제6호에 해당하므로 그 소정형 중 징역형을 선택하여 그 형기범위내에서 피고인을 징역 3월에 처하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.