대법원 1974. 4. 9. 선고 73도2334 판결

여권법 13조 2항 1호 위반죄와

형법 228조 2항의 죄가 상상적경합범인가 여부

여권법 13조 2항 1호 위반죄와

형법 228조 2항의 죄는 형법 40조 소정의 상상적경합범으로 보아야 한다.

여권법 제13조 제2항,

형법 제228조,

형법 제40조

부산지방법원 1973.8.17. 선고 70노1386 판결

상고를 기각한다.

변호인의 상고이유를 판단한다.

제2점에 대한 판단

원심은 그 적시한 증거에 의하여 피고인 1이 1967.11.6 외무부에 일본으로 여행할 여권발급신청을 함에 있어서 피고인의 종형인 피고인 1의 성명과 생년월일등을 기재하고 위 종형인 피고인 1의 호적등본을 제출하여 피고인과 위 피고인의 종형과는 전연 별개의 인격임에도 불구하고 동일인인양 허위의 신고를 한 사실을 인정한바, 기록에 의하여 원심이 위 인정을 위하여 거친 증거취사 관계를 검토하여도 원판결에 소론의 채증상의 위법사유 있음을 찾아 볼 수 없으니 논지는 이유없다.

제3점에 대한 판단

기록을 살펴보아도 1968.6.4 원판시와 같은 행위로 시행된 명도집행이 소론과 같이 불법적인 집행이라고 인정한 자료가 없고 또 대각사 건물이 집행된 사실을 전제로 피고인등이 동 사찰에 들어간 행위를 주거침입죄에 해당한다고 판단한 조치에 소론의 위법사유가 없으며, 피고인등이 동 명도집행후에 동 사찰에 들어간 행위가 법률상의 정당행위라거나 자구행위로 인정할 자료를 찾아볼 수 없으므로 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고 원심판결에는 건물명도 판결의 효력의 받는 한계와 강제집행에 대한 인용의무의 한계 및 사찰재산 자체와 주지의 지위등에 관한 법리에 위배된 위법사유가 있다는 논지는 이유없다.

제1점에 대한 판단

여권법 제13조 제2항 제1호 위반죄와 형법 제228조 제2항의 죄는 형법 제40조 소정의 상상적경합범으로 보아야 할 것임에도 불구하고 원심이 이를 경합범으로 처단한 조치는 법률적용을 그릇친 잘못이 있으나 피고인은 위 2개의 죄 이외에도 동 불실기재된 여권의 행사죄와 폭력행위등 처벌에 관한 법률위반죄등을 범하였으므로 그 법률적용에 있어 위 두죄를 상상적 경합죄로 볼 경우와 이를 경합죄로 본 경우가 결국 그 처단형에 있어서는 하등 다를바 없다할 것이므로 위 원심의 법률적용의 잘못은 재판에 영향을 미친 경우에 해당하지 아니하니 이 점에 대한 논지도 결국 이유없음에 돌아간다.

그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.