대법원 1972. 5. 9. 선고 72도722 판결

작위범인 허위공문서작성, 동행사죄만이 성립하고 부작위범인 직무유기죄는 성립하지 않는다고 한 경우의 일례.

공무원이 신축건물에 대한 착공 및 준공검사를 마치고 관계서류를 작성함에 있어 그 허가조건 위배사실을 숨기기 위하여 허위의 복명서를 작성 행사하였을 경우에는 작위범인 허위공문서작성 동행사죄만이 성립하고 부작위범인 직무유기죄는 성립하지 아니한다.

형법 제227조, 형법 제229조, 형법 제122조

피고인 1 외 2인

검사

제1심 서울형사지방 제2심 서울형사지방 1972. 1. 20. 선고 70노524 판결

검사의 상고와 피고인들의 각 상고를 모두 기각한다.

검사의 상고 이유를 판단한다.

원 판결 이유에 의하면 원심은 공소 사실 중 피고인 등의 직무유기의 점에 관하여 1심 판결 이유설시와 같이 피고인등이 공소외 1 및 공소외 2의 각 신축건물에 대한 착공 및 준공검사를 마치고 관계서류를 작성함에 있어 그 허가조건 위배사실을 숨기기 위하여 허위의 복명서 등을 각 작성 행사하였다면, 이러한 경우에는 작위범인 허위공문서작성 동행사죄만이 성립하고, 부작위범인 직무유기죄는 성립하지 않는다고 해석함이 옳을 것이라고 하였는바, 이와 같은 원심판단에 직무유기죄에 관한 법리를 오해하여 법령적용을 그릇친 위법 있다고 볼 수 없고 논지는 문서에 관한 죄와 직무유기죄에 관한 본질론을 들고 원판결을 논난하는 것에 지나지 못하여 이유없는 것이며, 다음에 원판결이 피고인 등이 건축과 공무원으로서의 직무를 각 유기하였다고 볼만한 아무런 증거도 찾아볼 수 없다고 판시한 부분은 앞에서 본바 1심판결 설시와 같이 피고인 등이 위 공소외 1 및 공소외 2의 그 건축허가 조건 위배사실을 숨겨주었다는 것(건축허가조건 위배사실을 묵인하고 건축과 직원으로서 취해야 할 직무를 유기한 것) 이외에 달리 피고인 등의 직무유기사실을 인정할 증거를 기록상 찾아볼 수 없다고 결론지은 것으로 볼 수 있으므로 이를 제대로 보지 못하고 원판결에 채증법칙 위반의 잘못 있다는 논지도 이유없다.

피고인들의 각 상고 이유를 아울러 판단한다.

원판결이 채택열거하고 있는 여러 증거를 기록에 대조하여 종합 검토하여보면 원판시 피고인들의 허위공문서 작성 동 행사사실을 넉넉히 인정할 수 있다할 것이므로 증거없이 사실을 오인하였다는 주장은 부당하고, 다음에 피고인들의 직무는 검사 대상인 건축물 자체가 허가대로 착공되고 준공되었는가를 확인하여 복병하는데 있는 것이고 인접 대지의 상황이나 공지비율 등까지 조사하여 복명할 직무는 없다는 주장을 내세워 본건 건축물이 허가 당시의 허가조건에 어긋나게 건축된 것임을 발견하고도 허가조건에 부합하는 건물을 지었고 또는 짓고 있다는 취지 허위내용의 복명서를 상사에게 작성 제출하였다는 원판시 인정사실과는 반대되는 사실을 전제로 원판결을 논난하는 논지는 이유 없으며, 그 밖에 원판결에는 소론이 지적하는 바와 같은 법률적용에 착오 있거나 이유착오, 허위공문서작성죄에 관한 법리를 오해한 위법있다고 볼 수 없으므로 논지들은 어느 것이나 이유없다.

그러므로 검사의 상고와 피고인들의 각 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.