대법원 1973. 11. 13. 선고 72도1366 판결

업무상배임죄에 있어서 본인에게 손해를 가한다는 의미

업무상배임죄에서 “본인에게 손해를 가한때”라 함은 재산적가치의 감소를 뜻하는 것으로서 이는 재산적 실해를 가한 경우 뿐만 아니라 실해발생의 위험을 초래케한 경우도 포함하는 것이다.

형법 제356조, 제355조

피고인

검사

서울형사지방법원 1972.4.28. 선고 71노3758 판결

원심판결 중 업무상배임죄에 관한 부분을 파기하고, 이 부분을 서울 형사지방법원 합의부에 환송한다.

검사의 상고이유에 대하여 판단한다.

원심이 유지한 제1심판결에 의하면 피고인에 대한 업무상배임죄에 관하여, 피고인은 ○○군 축산협동조합 전무로서 공소외인에 대한 600여만원의 근저당채권을 회수함에 있어 조합이 가지고 있던 근저당권을 실행하는 방법을 취하지 아니하고, 1970.12.29자로 위 공소외인 소유부동산인 경기도 ○○군 △△면 □□리 (지번 1 생략), (지번 2 생략) 임야 1,830평과 같은리 (지번 3 생략), (지번 4 생략), (지번 5 생략) 대지 707평을 평당 금 3,750원으로 결가한 금 9,513,750원에 매매계약을 체결하여 위 공소외인에 대한 채권액 금 6,561,838원을 상계하고 나머지 금원을 공소외인에게 지급한 사실과, 위 매매계약 당시에 이건 부동산중 전자인 임야에 대하여는 ○○군 농업협동조합 앞으로 채권최고액 금1,000,000원의 1번 근저당권과 15년기간의 건물소유를 목적으로 한 지상권이 설정되어 있었고, 후자인 대지에 대하여는 위 같은 농업협동조합 앞으로 채권최고액 금 3,000,000원의 1번 근저당권이 설정되어 있었던 사실을 증거에 의하여 인정한 다음, 위와 같이 농업협동조합이 지상권 설정등기를 경료한 것은 현실적으로 그 조합이 이건 부동산위에 건물을 축조하려는 것이 아니고, 단순히 제3자에 의한 건물축조를 미리 막아 근저당권의 효력을 확보하려는 취지였음을 인정할 수 있으므로, 이건 부동산은 위와같은 근저당권의 제약만을 받음에 지나지 않을뿐, 공소사실과 같이 가치가 없는 부동산이라고는 할 수 없다고 설시하고, 저당권에 의하여 담보되는 채권이라 하더라도 그 채권의 회수방법은 반드시 저당권을 실행하는 방법에 의할 필요는 없을 것이고, 적정한 시가로 저당부동산을 매수하여 매매대금과 저당채권과를 상계하는 방법 또한 거래상 보통 행하여지는 채권회수 방법이라 할 것인바, 이건 부동산의 매매대금인 평당 3,750원은 적정한 시가에 의한 것임을 인정할 수 있으므로 이 매매로서 공소적시와 같이 피고인 소속조합에 매매대금 상당의 손해가 발생하였다고 볼 수 없다고 하여 배임죄가 성립되지 않는다고 판시하고 있다.

그러나 업무상배임죄에서 본인에게 손해를 가한 때라 함은 재산적가치의 감소를 뜻하는 것으로서 이는 재산적 실해를 가한 경우뿐만 아니라 실해발생의 위험을 초래케한 경우도 포함하는 것이라고 할 것이므로, 피고인이 이건 부동산을 매수함에 있어 이미 ○○군 농업협동조합 앞으로 근저당권과 지상권이 설정되어 있었음에도 불구하고, 이러한 권리를 소멸시킬 수 있는 아무런 조치도 강구함이 없이 이를 그대로 시가에 따라 매수하여 채권액 상당액과 상계하고 나머지 매매대금을 전부 위 윤공보에게 지급한 것이라면, 이는 다른 특별한 사정이 없는한 ○○군 축산협동조합으로 하여금 위 농업협동조합의 위와같은 담보권의 실행으로 인한 이건 토지의 가치감소 내지는 권리상실등의 위험을 입게하는 재산상의 손해를 가한 것이라 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원판결이 이 사건 재산에 관하여 아무런 손해가 없다고 하여 무죄를 선고하였음은 업무상배임죄의 법리를 오해하였거나 그 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다할 것이므로 상고논지는 이 점에서 그 이유있다 할 것이다.

그러므로 원판결중 상고대상이 된 업무상의 배임죄에 관한 부분을 파기하고 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.