대법원 1973. 10. 10. 선고 72다2583 판결

학설, 판례에 귀일된 견해가 없어 설이 갈릴 수 있는 복잡미묘한 법률해석에 관하여 공무원이 취한 견해가 대법원판례가 취한 그것과 달라진 경우와 공무원의 국가배상법 상의 과실

법령의 해석이 복잡 미묘하여 어렵고 학설, 판례가 통일되지 않을 때에 공무원이 신중을 기해 그 중 어느 한 설을 취하여 처리한 경우에는 그 해석이 결과적으로 위법한 것이었다 하더라도 국가배상법 상 공무원의 과실을 인정할 수 없다.

원고 소송대리인 변호사 김태청 외 2인

대한민국 소송대리인 변호사 김용진.

서울고등법원 1972.11.15. 선고 71나986 판결

원판결 중 피고패소부분을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

원고의 상고를 기각한다.

(가) 피고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여,

원판결 설시 이유에 따르면 원심은 청구의 일부를 인용하며 다음과 같이 판단하고 있다. 즉 「특허국장으로서는 위 사건을 심리하여 위 특허를 취소하려면, 관계법령에 근거를 두어야 하고 따라서 1963.3.5. 개정되어 1963.4.5.부터 효력을 발생한 특허법 제45조 제1항 , 제45조의 2 (특허 하여후 정당한 사유없이 3년이상 불실시하는 경우 특허국장이 특허를 취소하거나 강제실시권을 허여할 수 있는 규정)을 위 사건에 소급 적용하여 원고의 특허를 취소하는 등 과오를 범하여서는 아니됨에도 불구하고 위 법조를 소급 적용하여 위 특허를 허여받은 1959.4.23부터 기산하여 3년 이상 특허를 불실시하였다는 이유로 1963.12.12.자로 위 특허를 취소한 사실(가사3년 이상 불실시하였다고 하더라도 특단의 사정이 없으면 먼저 강제 실시권을 허여하는 것이 상당하다고 할것이다), 이에 대하여 원고가 서울고등법원에 위 취소처분의 취소를 소구(행정소송) 하였다가 패소하여 상고한 결과 대법원은 원심에 위 설시와 같이 3년의 기간의 기산점을 오해하였다는 이유로 1968.4.23. 판결의 파기환송 판결을 하여 위 고등법원에 다시 계속중 1969.8.26. 위 특허국장은 위 취소처분을 스스로 취소한 사실을 각 인정할 수 있다. 그렇다면 특단의 사정이 없는 이 사건에 있어서 위 취소처분은 피고의 피용자인 당시의 특허국장의 공무집행중의 고의 또는 과실로 인한 것이라」고 판단하였다.

일반적으로 공무원이 직무집행에 있어서 관계법규를 알지 못했다던가, 필요한 지식을 갖추지 못했다는 것은 도저히 변명거리가 될 수 없으리니, 그와같은 일이 원인을 이룬 결과에 대하여는 공무원의 직무상의 의무위반으로서의 고의 또는 과실이 국가배상법 상 문제 안될 수는 없겠지만, 법령에 대한 해석이 복잡 미묘하여 워낙 어렵고, 이에 대한 학설, 판례조차 귀일되지 못하여 의의가 없을 수 없는 경우에, 공무원이 그 나름대로 신중을 다하여 합리적인 근거를 찾아 그중 어느 한 설을 취하여 내린 해석이 대법원이 가린바 된 그것과 같지 않아 결과적으로 잘못된 해석에 돌아가고, 그에 따른 처리가 역시 결과적으로 위법하게 되어, 그 법령의 부당집행이란 결과를 빚었다고 하더라도, 그와 같은 처리방법 이상의 것을 성실한 평균적 공무원에게 기대하기란 어려운 일이고, 이런 경우 결과 책임을 지우는 법적근거가 있음이 아닌 오늘이므로 다른 특별한 사정이 없으면 그 한 설을 취한 처리가 공무원의과실에 의한다고 일컬을 수 없다 할 것이다.

본건에서 보면 원설시 특허취소에 신, 구법의 어느것을 따라야 할 것이냐는 법리상 아주 미묘한 문제로서 대법원의 판단이 구법을 적용하여야 된다는 견해를 취하므로, 신법을 따른 특허국장의 설시처분이 결과적으로 위법하다고 되었으나, 같은 사건을 다룬 서울고등법원 심판부의 판단은 도리어 그 반대로 특허국장의 처사, 다시 말해서 신법적용을 시인하였던 사실을 알 수 있어, 위 법률 해석의 그 어려운 정도와 소신과 견해에 따라 설이 갈릴수 있는 대목임을 가히 짐작할 수 있는데, 이에 대한 귀일된 학설 판례가 아직 없는 실정으로서 정하여진 해석도 없는터에 위 특허국장은 3인의 위원을 뽑아 반년을 넘는 시일에 걸친 심의를 시킨 결과 의견에 따라 본건 특허취소에 이른바로서 그 처리에 신중을 기하였음이 엿보이는 본건에 있어서, 위 법령해석이 결과적으로 위법하였다고 하여 위 국장이 직무집행에서 보통 요구되는 주의를 다하지 못하므로 생긴 과오이고 또 과오임이 명백한 경우라고 할수 없으니 특별 사정의 심리없이 그에게 국가배상법 상의 고의나 과실이 있다고 판단할 수는 없을 것이어늘 원판결이 반대로 위와 같이 한 판단은 결국 국가배상법 상의 공무원의 직무상의 의무 위배에 관한 고의 또는 과실의 법리를 잘못 해석하여 이유불비 아니면 심리미진에 빠진 위법을 남겼다고 하리니 이점에 대한 논지가 이유있는 점만으로 원판결 부분은 파기를 못 면할 것이고, 원심에 도로 돌려 보내져야 할 것이다.

(나) 원고와 그 대리인들의 상고이유를 판단한다.

앞서 피고의 상고에 관하여 판단한 바에 의하여, 원고측의 상고논지가 이유없음에 더 말이 필요 없으니 소론 원판결 판단 부분은 그 결론에 있어 정당하여 이를 시인할 수 있어 논지는 채용할 길이없다. 이러므로 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.