대법원 1972. 12. 12. 선고 71도2353 판결

공공단체의 예산을 집행할 직책에 있는 자가 긴급을 요하는 사항으로 그에 대한 예산책정이 없었으므로 그 간격을 메꾸기 위하여 이에 그 예산을 유용하였을 경우에는 불법영득의 의사가 있다고 할 수 없다.

공공단체의 예산을 집행할 직책에 있는 자가 긴급을 요하는 사항으로 그에 대한 예산책정이 없었으므로 그 간격을 메꾸기 위하여 이에 그 예산을 유용하였을 경우에는 불법영득의 의사가 있다고 할 수 없다.

형법 제356조, 형법 제355조

피고인

제1심 안동지원, 제2심 대구지방 1971. 10. 28. 선고 70노1071 판결

원판결을 파기하고 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.

1. 피고인과 변호인의 각 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.

원판결은 제1심판결이 채택하였던 증거들과 제2심법정에서의 피고인 및 증인 1심 상피고인 1의 각 진술들 중에서 그 인정사실에 관계있는 부분들을 종합하여 그 판시 제1부분에서 학교법인 ○○학원이 경영하는 ○○중고등학교장 직에 재임중이던 피고인은 1966.10월경 위 학원이 학교법인 △△학원으로부터 동학원이 경영하던 ○○여자중.상업고등학교의 시설과 운영에 관한 일체의 권리를 금 1,100만 원으로 양수함에 제하여 당시 그 양수학교의 교장직에 재임중이던 공소외 1이 그에 대한 생계비의 지급을 요구하면서 그 양수도에 관한 법적절차의 이행과 교장직 사퇴를 거부하자 피고인 자신이 양수학교의 교장직에 취임하여 그 학교의 운영에 관한 실권을 잡으려하던 뜻이 이루어지지 못할 것을 우려한 나머지 그해 11월경부터 1971.1월경까지의 사이에 수회에 걸쳐 위 ○○중고등학교 서무과에서 자신이 업무상 보관하고 있던 동교학생들의 공납금 중에서 합계 금 250만원을 함부로 인출하여 공소외 1에게 그의 생계비조로 지급함으로써 이를 횡령하였다는 사실을 인정하였다. 그러나 기록상 피고인은 제1,2심 법정에서 위 ○○여자중.상업고등학교의 양수에 제하여 동교의 교장이었던 위 공소외 1에게 당초에 약정되었던 양수대금 외에 금 250만원을 피고인 명의로 예금되어있던 위 ○○중고등학교의 공금 중에서 인출하여 지급하였던 사실은 인정하면서 그 금원에 대한 불법영득의 의사를 극력 부인하였음이 뚜렷하고 일방 원판결이 채택한 증거 중 제2심법정에서의 피고인, 동 1심 상피고인 1의 각 진술내용과 제1심법정에서의 위 피고인, 1심 상피고인 1이나 증인 공소외 2의 각 진술내용 및 검사작성의 위 피고인, 1심 상피고인 1, 공소외 2 등에 대한 각 피의자 신문조서 동 상의 공소외 1에 대한 진술조서 등의 각 기재 내용들만을 종합 고찰할지라도 위 ○○학원이 당초에는 전기 △△학원으로부터 전시 학교의 시설과 운영권 등 일체의 권리를 금 1,100만원에 양수키로 약정하고 그 대금까지 지급하였던 것이나 위 ○○학원 이사회의 위임에 의하여 피고인이 양수에 관한 법적절차를 이천하려하자 당시 그 양수학교의 교장 겸 위 △△학원의 이사였고 동 학원 이사장 공소외 3과 남매지간이었을 뿐 아니라 사실상 그 학교를 설립하고 운영하여 오던 그 학교의 실권자인 위 공소외 1이 그 양수도를 반대하며 교장인 자신에게 위로금 명목으로 금 500만원을 더 지급하지 않는 한 그 절차에 관한 문서에 자신이 보관중인 법원에 등록된 이사장 공소외 4의 직인을 압날하지 않을 것이라고 완강히 거부하는 실정이었고 위 ○○학원 이사회는 그 문제에 관한 해결방안을 그 양수사무의 실행이사인 미국인 공소외 5와 피고인에게 위임하였던 것이므로 피고인은 당시의 동학원 이사장이었던 공소외 6과 사전협의를 한 끝에 위 공소외 1과의 절충으로서 동인에게 금 250만원을 더 주기로 타결하게 되었던 것이며 한편 원래 위 학교의 양수기금은 미국선교부의 원조자금중에서 배정받아 충당하기로 하였던 것이었으며 당시 그 양수절차가 지연되면 위 양수자금의 배정이 취소될 우려가 있는 절박한 정세에 당면하게 되었던 만큼 우선 그 돈을 미국선교부에서 빌리려하다가 시일이 촉박하였던 관계로 위 공소외 6 및 당시 위 ○○학원의 사무장이었던 1심 상피고인 1 등과의 합의에 의하여 전시 ○○중고등학교의 공금(동교의 시설확충을 위하여 1967, 1968, 1969년도의 3년간에 걸쳐 정원 외의 학생들을 모집하고 그들로부터 받은 입학금, 수업료, 자치회비, 실습비, 기성회비 등을 학교의 세입에 정식으로 계상하지 못하고 학교장인 피고인 명의로 은행에 예입하여 두고 사실상 위 1심 상피고인 1이 그 통장을 보관하며 경리하여 오던 공금이었으며 피고인은 그 공금의 경리내용도 알지 못하였다는 것임) 중에서 인출하여 이를 지급하고 후일 위 학원으로 부터 동액의 지급을 받아 그 공금을 보충하기로 하였던 사정을 추지할 수 있는 바이다. 그리고 공공단체의 예산을 집행할 직책에 있는 자가 그 예산을 본래의 취지대로 사용치 않았다 할지라도 그 사용이 자신의 이익을 위한 것이 아니고 본인을 위하여 긴급을 요하는 사항이었음에도 불구하고 그에 대한 예산책정이 없었으므로 그 간격을 메꾸기 위하여 이에 유용하였을 경우에는 그 금원에 대하여 유용자에게 불법영득의 의사가 있었다할 수 없다는 것이 당원 판례의 견해(1951.4.1 선고 4284형상1 판결, 1955.2.25 선고 4286형상110 판결, 1959.12.11 선고 4292형상108 판결 등 참조)이니만큼 원판결이 그가 채택한 전시증거들에 의하여 피고인이 전시 공소외 1에게 지급한 금 250만원의 지급경위와 그 공금의 성질이 전술한바와 같았음이 추지되는 본건에 있어 기록상 명백한 증거도 없이 그 금원이 그 판시와 같은 피고인의 개인적인 이익을 위하여 유용되었던 것이었고 그것이 피고인의 단독 책임하에 보관 경리하던 전시학교의 공금 중에서 그의 단독의사에 의하여 유용되었던 것 같은 사실을 인정함으로써 피고인에 대하여 그 금원의 유용을 업무상횡령죄로 처단하였음은 업무상횡령죄(특히 불법영득의 의사)에 관한 법리의 오해 채증법칙의 위배, 심리미진 등의 위법을 면치 못할 것이니 그 위법들을 논난하는 위 각 소론의 논지들을 이유있다 할 것이다.

2.  피고인의 상고이유 제2점과 변호인의 상고이유 제2점 및 제4점에 대하여 함께 판단한다.

원판결은 그가 채택한 증거들 중 그가 인정하는 사실에 관계있는 부분들을 종합하여 그 판시 제2, 3의 각 부분에서 전기 ○○중,고등학교의 교장직에 재임중이던 피고인은 전시 1심 상피고인 1 및 동교 서무과장이던 공소외 2와 공모하여 1967. 2월경부터 1969. 10월경까지의 사이에 동교사무실에서 피고인 자신이 업무상보관중이던 전술과 같은 동교학생들의 공납금 중에서 전후 75회에 걸처 합계금 925,675원을 수시로 인출하여 자신의 일용잡비 등의 명목으로 임의 소비하였고 또 위 1심 상피고인 1 및 ○○여자중, 상업고등학교의 서무과장인 공소외 7과 공모하여 1967. 1월경부터 1969. 10월경 까지의 사이에 위 학교사무실에서 피고인 자신이 업무상 보관중이던 동교학생들의 공납금 중에서 전후 26회에 걸처 합계금 532,680원을 수시로 인출하여 역시 일용잡비 등으로 임의소비하였던 것이며 그 판시 5부분에서는 피고인이 전시 1심 상피고인 1과 공모하여 1968. 3월경부터 1969. 3월경까지의 사이에 여러 차례에 걸처 위 ○○중고등학교 사무실에서 그가 업무상 보관중이던 동교의 전술과 같은 공금 중에서 합계금 27만원을 동교 교실증축에 필요한 군원자재를 얻는데 대한 교재비 명목으로 인출하여 그시경 그 자재에 관한 사무를 취급하고 있던 주한미8군대 민원조처소속 미군대위와 성명부상의 미군자동차 운전사에게 사례금 또는 수고비조로 지급함으로써 이를 횡령하였다는 사실들을 인정하였던 것이나 그 채택 증거 중의 위 각 소론에 적시된 증거내용들만에 의할지라도 위 각 판시중의 ○○중고등학교의 공납금이나 ○○여자중,상업고등학교의 공납금 등이 모두 전술한바와 같이 그 각 학교의 시설의 확충(교실증축 등)을 위하여 정원의 학생을 모집함으로써 조성된 기금(그 조성방법이 불법이었다는 점은 본건과는 별문제이다)이었으며 그것이 피고인 명의로 은행에 예입되어 있었으나 사실상의 보관 경리는 위 각 학교의 서무과장인 전시 공소외 2나 공소외 7 및 전기 ○○학원의 사무장인 전시 1심 상피고인 1 등에 의하여 이루어졌던 사실과 위 각 학교가 그들의 교실을 증축하기 위하여 주한미제8군 당국으로부터 무상원조 자재의 공급을 받았던 것이며 그 공급을 받기 위하여 피고인을 위시한 위 각 학교의 실무자들이 여러 방면으로 활약하였던 것이었고 따라서 그 원조당국과 학교측간의 내왕이 빈번하였던 사실 및 위 판시 제2, 3, 5중에 적시된 각 금원들이 모두 ○○학원의 이사장 공소외 6의 지시에 의하여 전시 1심 상피고인 1, 공소외 2, 공소외 7 등으로부터 위 증축관계의 사무처리를 위한 여비, 교재비, 접대비 등으로서 피고인에게 지급되었거나 피고인이 그들로부터 받아 원조자재의 운반에 관여하던 미군장병들에게 사례금 또는 수고비 등 명목으로 지급한 것이었으며 그 각 지급에 관한 결산보고를 위 학원이사회가 아무런 이의없이 승인하였던 사실 등을 주지할 수 있음에도 불구하고 위 판결이 위 증거들을 채택하고도 위와 같은 사실들에 대하여는 전연 감안한 흔적이 없이 위 각 판시의 금원들을 피고인이 전술한 바와 같이 자신이 업무상 보관중이던 공금 중에서 그의 단독의사로 인출하여 자신의 이익만을 위하여 소비하였던 것 같은 사실을 인정하였음은 심리미진과 채증법칙의 위배 및 법리의 오해 등의 위법을 면치 못할 것이니 그 위법을 논난하는 위 각 소론의 논지들을 모두 이유있다 할 것이다.

3.  피고인과 변호인의 각 상고이유 제3점에 대하여 판단한다.

원판결은 그판시 제4부분에서 피고인은 1968년경 ○○학원이 그가 경영하는 전시 각 학교의 교실들을 증축하기 위한 군원 무상자재의 원조를 받으려 할 때 전시 1심 상피고인 1, 공소외 2, 공소외 7 등과 공모하고 그해 3월경 서울 용산구내 모다방에서 당시 군원자재에 관한 사무를 취급하고 있던 공무원인 국방부 민사과 근무 공소외 8에게 군원자재 지급에 있어 특별한 편의를 보아달라는 취지하에 금 5만원을 뇌물로서 공여하였던 사실을 인정하였으나 이 역시 그 판결이 채택한 증거 중의 위 각 소론이 들고 있는 증거들과 2심증인 공소외 8의 증언에 의하면 피고인은 위 공소외 8에 대하여 그러한 금원의 교부가 있었던 사실을 알지 못하였다는 것이고 위 공소외 8도 피고인은 전연 모르는 사람이고 그 돈 5만원은 전시 학원에 대한 군원자재의 지급이 완료된 후 전시 1심 상피고인 1이 점심이나 사먹으라고 하면서 주기에 받았다는 것이었으며 위 1심 상피고인 1은 위 학원 이사회에서 수의가 되여 이사장 공소외 6이 지시하기에 자기 단독으로 그 돈을 위 공소외 8에게 전달하였던 것이니 만큼 그 전달에 관하여는 피고인과 상의한 일이 없었다는 것이었은즉 위 판결이 범죄의 성부와 직결되는 위와 같은 사실들에 대하여는 아무런 고려도 없이 위 공소외 8에 대한 금 5만원의 지급을 피고인의 동인에 대한 그 판시와 같은 뇌물공여였다고 단정하였음도 심리미진, 채증법칙의 위배 법리의 오해 등의 위법을 면치 못할 것이니 그 위법들을 논난하는 위 논지들도 이유있다.

그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 형사소송법 제391조에 의하여 주문과 같이 판결한다.