대법원 1971. 8. 31. 선고 71도1176 판결

세무공무원이 범칙사건을 수사하고 관계서류를 작성함에 있어 그 혐의 사실을 고의로 은폐하기 위하여 내용허위의 전말서나 진술조서 등을 작성 행사하였다면 허위공문서 작성 행사좌만이 성립되고 직무 유기죄는 성립되지 않는다.

세무공무원이 범칙사건을 수사하고 관계서류를 작성함에 있어 그 혐의 사실을 고의로 은폐하기 위하여 내용허위의 전말서나 진술조서등을 작성하였다면 허위공문서작성 동행사죄만이 성립되고 직무유기죄는 성립하지 않는다.

형법 제122조

제1심 전주지방, 제2심 전주지방 1971. 4. 8. 선고 70노783 판결

피고인 정종민과 최병관에 대한 검사의 상고를 기각한다.

피고인 하남출에 대한 원심판결을 파기하고, 이 부분에 관한 사건을 전주지방법원 합의부로 환송한다.

(1) 먼저 피고인 정종민과 최병관에 대한 검사의 상고 이유를 보건대,

기록을 검토하면 원심이 위 피고인들에 대한 본건 공소사실 중 직무유기의 점에 대하여 모두 무죄의 선고를 한 조처에는 소론과 같이 채증법칙을 어긴 위법이 없으므로, 논지는 이유 없다.

(2) 다음 피고인 하남출의 상고 이유를 보건대,

원심이 지지한 1심판결 이유에 의하면, 피고인 1은 (명칭 생략)세무서 주세계장으로서 범칙 사건 등을 수사보고 하는 직무를 담당하고 있던 자로 1969.2.3. 아침에 공소외 1로 부터 (명칭 생략) 양조장 주인 공소외 2는 술을 제조할 때에는 주정을 그 이웃 공소외 3 정미소 등에 숨겨 놓고 몰래 사용하고있고 또 탈세를 하고 있다고 하는 구두 고발이 있어서 동 피고인은 위 세무서장이 공소외 4의 지시에 따라 상피고인 등 부하 계원을 대리고 위 정미소에 나아가 수사한 결과 그 정미소 뒤에서 주정 냄새가 나는 빈 드람통 4개를 발견하고 그 정미소 종업원 공소외 5로 부터 이 드람통은 모두 호남 양조장에서 갖다 놓은 것이라고 하는 말을 들었음에도 불구하고 피고인 등은 공모하여 그 범칙 혐의사실을 숨기기 위해서 그 정확한 조사도 하지 않고, 행사할 목적으로 공소외 3은 당시 현장에 없었을 뿐더러 그가 위 드람통을 모두 집에서 쓰기 위해서 시장에서 사왔다고 말한 바도 없는데 그가 그 자리에서 그러한 말을 한 것처럼 피고인들 명의의 허위 전말서를 작성하고, 이어서 동 피고인은 그 달 14일 아침에 (명칭 생략)읍내 한일여관에서 공소외 1에 대한 진술조서를 작성함에 있어 공소외 1은 공소외 2가 주정을 몰래 사용하거나 탈세한 일이 없다고 진술한 사실이 없는데도 그렇게 진술한 양 내용 허위의 조서를 작성한 후, 이를 모두 세무서장에게 제출 행사하고, 그 직무를 유기한 것이다 라고 설시한 다음 이를 허위공문서 작성, 동행사 외에 직무유기의 3죄로 처단하고 있다.

그러나 세무서 주세계장이 주세범칙 사건을 수사하고 관계서류를 작성함에 있어 그 혐의 사실을 고의로 은폐하기 위하여 내용 허위의 전말서나 진술조서 등을 작성 행사하였다면 이러한 경우에는 작위범인 허위공문서 작성 행사죄만이 성립하고 부작위범인 직무유기죄는 성립하지 않는다고 해석함이 옳을 것이므로 원심이 피고인 1의 위 소행에 대해서 직무유기죄를 적용한 것은 위법이라고 않을 수 없다.

논지는 이유 있음에 귀착한다.

그러므로 검사의 상고는 배척하고, 피고인 하남출에 대한 원판결은 파기환송 하기로 하여, 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.