대법원 1971. 1. 12. 선고 70도2216 판결

가. 폭행치상죄의 공소를 받고 공소장 변경 절차 없이 폭행죄로 단죄할 수 있는지의 여부.

나. 형법 제356조의 업무로 볼 수 있는 사례.

가. 폭행치상죄의 공소를 받고 공소장 변경절차 없이 심리한 결과 폭행죄로 인정된다 하여도 폭행죄로 단죄할 수는 없다고 풀이함이 상당하다.

나. 본조에서 말하는 업무는 직업 또는 직무라는 말과 같아 법령이나 계약에 의한 것 뿐만 아니라 관례이거나 사실상이거나를 묻지 않고 같은 행위를 반복할 지위에 따른 사무를 가리킨다.

형사소송법 제298조, 형법 제356조

피고인 1외 1인

검사

제1심 원주지원, 제2심 춘천지방 1970. 9. 17. 선고 70노217 판결

원판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기하고 이사건 부분을 춘천지방법원 합의부로 환송한다. 피고인 1에 대한 상고는 기각한다.

상고이후의 구금일수 중 62일을 피고인 1의 본형에 산입한다.

검사의 상고이유를 판단한다.

(1) 피고인 1에 대하여,

폭행치상죄의 공소(폭력행위등 처벌에 관한 법률 제2조에 경우도 같다)를 받고 심리한 결과, 폭행사실만을 인정한 법원은 검사의 폭행죄로의 공소장 변경절차 없이는 폭행죄로 단죄할 수는 없다고 해석함이 상당할 것이다. 이는 공소권을 독점하는 검사가 편의주의 공소권도 아울러 행사하는 점으로 미뤄, 폭행치상죄의 공소에 폭행죄가 포함되어 있다고 해석하기는 어렵다고 이해되기 때문이다.

그러므로 원심이 같은 견해로 폭행치상 죄로 기소되었을 뿐 폭행죄로의 공솟장변경 절차를 아니 밟은 이 사건에서 단순 폭행의 범행이 인정된다고 하면서도 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 조치에 무슨 위법이 있다고 할 수 없고, 따라서 논지는 채용할 수 없다.

(2) 피고인 2에 대하여,

형법 제356조에서 말하는 업무는, 직업 혹은 직무라는 말과 같아 법령, 계약에 의한 것뿐만 아니라, 관례를 쫓거나, 사실상이거나를 묻잖고 같은 행위를 반복할 지위에 따른 사무를 가리킨다고 할 것이다.

그런데 이 사건에서 보면 원심이 적법히 증거조사한 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3의 각 사법경찰관의 진술서, 공소외 4, 공소외 5, 피고인 2 각 신문조서, 제1심 공판조서 중 피고인 2의 진술부분, 원심증인 공소외 4의 진술조서의 각 진술기재를 종합하면, 피고인 2는 전국운수노조 ○○지부 (하부조직 생략) 분회장이던 그의 형 공소외 6이 사퇴한 69.5.경 이후 사실상 동 분회장의 업무를 대행해 왔고, 그 분회원들도 동 피고인은 분회장의 일을 하는 사람으로 상대해 온 사실을 긍정 못할 바 아니므로, 동 피고인은 그 분회원의 노임 기타 보험료 반환금을 보관할 업무상의 지위에 있었던 자라고 인정되거늘, 도리어 원심이 피고인이 분회장직에 있었거나, 혹은 그 직을 대행했으며, 또는 위와 같은 금전을 보관할 업무상 지위에 있었다고 볼 자료 없다고 판단해 버린 조치에는 형법 제356조의 업무에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 아니할 수 없고, 횡령의 사실을 심리판단하지 않고, 업무상횡령사실을 배척한 조치에는 심리를 다하지 않으므로 이유불비의 위법을 범하였다고 할 것이다.

상고논지는 이유있다.

이상의 이유로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.