대법원 1969. 10. 14. 선고 68다1544 판결

호주가 후손없이 사망하여 무후가가 된후 사후양자가 되어 그 무후가를 부흥하였다 하더라도 전호주의 유산을 소급하여 상속할 권리가 없다.

호주가 후손없이 사망하여 무후가가 된 후 사후양자가 되어 그 무후가를 부여하였다 하더라도 전 호주의 유산을 소급하여 상속할 권리는 없다.

민법 제866조, 민법 제985조 제3항

원고 1 외 4인 (소송대리인 변호사 홍현욱 외 1인)

피고 1 외 3인 (소송대리인 변호사 권재찬)

서울고등법원 1968. 6. 27. 선고, 67나2703 판결

원고들의 각 상고를 기각한다.

상고 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

원고들 소송대리인들의 상고이유 제1점을 살피건대,

호주가 후손없이 사망하였으므로 인하여 이미 무후가가 된 후에 사후 양자가 되어 그 무후가를 부흥하였다 하더라도, 그에게 전호주의 유산을 소급하여 상속할 권리가 있다할 수 없다함은 본원의 판례로 하는 바이고( 1968.11.26. 선고, 68 다 1543 판결) 이를 변경할 필요가 인정되지 아니 하므로 원심이 이와 같은 견해로 본건 부동산이 망 소외 1의 유산이라고 가정한다 하더라도, 본건과 같이 소외 1이 사망하고 무후가가 되어 그 가에 상속인이 없었을 때에는 그 유산은 근친자가 그를 계승하고, 근친자가 없을 때에는 리, 동의 소유로 귀속된다고 하는 것이 소외 1 사망 당시의 관습이였으므로 원고의 피상속인 소외 2가 원고들 주장과 같이 동인의 사후 양자로 선정되어 그 무후가를 부흥하였다 하더라도, 이미 근친자, 또는 리동의 소유로 된 망 호주 소외 1의 유산을 소급적으로 회복 상속할 수는 없다 할 것이라고 판단하였음은 정당하고, 이와 반대의 견해로 원판결을 비난하는 논지는 이유없다.

같은 상고이유 제2점을 살피건대,

원판결을 기록에 대조하여 검토하여도, 원판결이 망 소외 1과 소외 3 사이에 구관습상의 근친승계의 범위인 4촌 이내의 친족관계가 있다고 인정할 수 없다고 판단한 부분에 관한 증거취사와 사실인정에 있어 채증법칙을 어긴 잘못이 있다할 수 없고, 원판결 이유설시중 위 소외 1이 소외 4의 가봉자인 것으로 보인다는 부분이 소론이 지적하는 바와 같은 부당성을 내포한 것이라 하더라도 그것은 불필요한 사족적인 판시에 불과하는 것임을 알 수 있으므로 그것이 판결의 결과에 영향을 미칠 사유는 못된다 할 것이고, 논지는 원판결이 배척한 증거와 증거에 대한 독자적 가치판단을 전제로 하여 원판결의 적법한 증거취사와 사실인정을 비난하는 것으로서 이유없다.

같은 상고이유 제3, 4점을 살피건대,

소론의 요지는 원심이 위 상고이유 제2점에 관한 판단중에서 이미 설시한바와 같이 원고의 본소 청구 원인중 위 소외 5가 무후가 호주 망 소외 1의 유산인 본건 부동산을 동인 사망당시 그의 근친자로서 승계하게 되었던 생부 소외 3으로 부터 증여받았음을 전제로 하여 증여자인 소외 3의 유산승계로 인한 권리를 대위 행사한다는 취지의 주장을 적법하게 배척한후(이점에 관한 판시로서 그 청구가 이유없음이 명백하다) 위 원고들 주장과 같이 소외 3이 망 소외 1의 유산을 승계한 사실이 있었던 것으로서 가정하고, 그 가정적인 사실을 전제로 하여 그 승계재산의 수증자인 원고들의 피고들에 대한 소외 3의 위 유산승계로 인한 권리의 대위 행사가 적법한 것인가의 여부와 위 유산 승계로 인한 소외 3의 그 재산의 회복에 관한 청구권의 소멸시효 기간에 관하여 원심 나름의 법률적 견해를 설시한 원판결이유 부분의 판시 내용에 위법이 있다고 논난하는데 있는바, 그 논난의 대상인 원판결의 이유부분이 가정적인 사실에 관한 사족적인 판단에 지나지 않는 것이므로 그 판시 내용에 소론과 같은 위법이 있다 하더라도, 그것이 원판결의 결과에 어떠한 영향을 미칠 성질의 것이 못되므로 그러한 위법이 유무에 관한 판단을 기다릴 필요도 없이 그 각 논지는 받아드릴 수 없는 것이라 할 것이다.

그러므로 원고들의 각 상고를 이유없다하여 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자들의 부담으로 하여, 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.