대법원 1966. 9. 20. 선고 66도928 판결

무면허 의료행위에 있어서, 동종의 위법행위를 포괄적 일죄로, 보아야 할 경우

가. 무면허의료행위는 그 범죄의 구성요건의 성질상 동종행위의 반복이 예상되는 것이므로 반복된 수개의 행위는 포괄적으로 한 개의 범죄로서 처단되어야 할 것이다.

나. 무면허의료행위는 일단 공소가 제기되면 이에 대한 재판이 있을 때까지의 동종의 위법행위는 포괄하여 일개의 범죄를 구성하는 것이며 판결이 확정되면 가사 공소장에 적시되지 아니한 개개의 위법행위라 하더라도 그 행위는 모두 재판을 받은 것으로 되어 따로이 공소를 제기할 수 없다 할 것인바 1965.7.20. 에 무면허의료행위로 유죄확정판결을 받았다면 본조 제1호 소정의 확정판결이 있는 때에 해당하여 1965.7.2.부터 1965.7.14.까지 세차례의 무면허의료행위의 공소사실에 대하여는. 면허의 판결을 할것이다.

형사소송법 제326조

검사

제1심 대전지방, 제2심 대전지방 1966. 5. 27. 선고 66노17 판결

검사의 상고를 기각한다.

검사의 상고이유를 판단한다.

의료법 제25조에 의하여, 의사 아닌 자는 "의료"를 할 수 없는 것인바, 동조는 같은법 제4장 "의료업무"안에 자리잡고 있고, 같은 조문에는 "조산업무" "간호업무"라는 말이 사용되어 있음을 고려하면, 조문제목에 명시한바와 같이 무면허자의 의료업무를 금지하는 규정으로서, 위에서 본 "의료"라 함은, 반복계속의 의사를 가지고 의사아닌 자가 의료업무에 종사함을 말한다할 것이고, 따라서 동조의 규정에 위반해서 하는 무면허의료행위는, 그 범죄의 구성요건의 성질상, 동종행위의 반복이 예상되는 것이므로, 반복된 수개의 행위는 포괄적으로 한개의 범죄로서 처단되어야 할 것이다.

그러므로, 본건에 관하여 살피건대, 피고인에게 대한 본건 공소사실은 피고인을 1965.7.2 같은 달 12 및 같은달 14 세번에 걸처 의사면허 없이 의료행위를 하였다함에 있는바 원판결이 확정한 바에 의하면, 피고인은 본건과 같은 무면허의료행위로 1965.7.20 대전지방법원 홍성지원에서, 징역8월의 형의 선고를 받고(같은지원 (사건번호 생략) 판결) 그 판결이 그 후에 확정되었다는 것이며, 본건 공소사실의 범행일시와 (사건번호 생략) 판결 주문에서 미결구금일수의 통산이 전혀없다는 점과(수사기록 첨부 판결등본 참조) 피고인의 경찰에서의 피의자 신문조서 기재(수사기록 제30장 뒷면)에 의하면, 피고인은 (사건번호 생략) 판결 사건에 있어서 불구속으로 처리되다가 1965.7.20 제1심의 유죄 판결의 선고와 동시에 법정구속이 되었음을 엿볼 수 있는바, 그렇다면, 특별한 사정이 없는한 (사건번호 생략) 사건에서 인정된 범행과 본건에 있어서의 범행은, 반복계속의 의사를 가지고 한 일련의 범죄행위로서, 포괄하여 1죄로서 처단되어야 한다고 할 것이다.

따라서, 원판결에서 무면허의료행위와 같은 범죄에 관하여서는, 일단 공소가 제기되면, 이에 대한 재판이 있을 때까지의 동종의 위법행위는(더 정확히 말하자면, 반복계속의 의사가 인정된다면, 최종적으로 사실심리를 한 법원의 판결선고시까지의 행위) 포괄하여 일개의 범죄를 구성하는 것이며, 판결이 확정되면, 가사 공소장에 적시되지 아니한 개개의 위반행위라 하더라도, 그 행위는 모두 재판을 받은 것으로 되어, 따로히 공소를 제기할 수 없고(확정된 사건의 심리도중 판명되었다면, 공소장 변경절차에 의하여 추가할 수는 있을 것이다) 따라서 본건에 관하여 형사소송법 제326조 제1호의 확정판결이 있는 때에 해당한다고하여, 피고인에게 면소의 판결을 하였음은 정당하며, 무면허 의료행위는 개개의 위반행위가 독립된 범죄라는 전제에서, 원판결에 경합범에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 주장은 이유없다할 것이다.

이에 검사의 상고는 이유없으므로, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.