대법원 1961. 10. 5. 선고 4294형상208 판결

가. 조선노동당에의 가입행위와 즉시범

나.

국가보안법(법률 제549호) 제9조의 불고지죄 규정의 부지와

형법 제16조

가. 본조의 취지는 단순한 법률의 부지의 경우를 말하는 것이 아니고 일반적으로는 범죄가 되는 행위이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허락된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인정하고 그와 같이 그릇 인정함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 뜻이다.

나. 반국가단체가입죄는 그 가입행위 완료로써 끝이 나는 것이고 이에서 이탈하지 아니하면 언제까지나 범죄행위가 계속중이라고 볼 수 없다.

국가보안법(법률 제10호) 제1조 제3호,

국가보안법(법률 제549호) 제9조,

형법 제16조

검사 김병두

제1심 서울지방, 제2심 서울고등

원 판결 중 피고인 오화섭에 관한 부분을 파기 한다.

피고인 오화섭에 대하여 형의 선고를 유예 한다.

피고인 정연철에 대한 검사의 상고와 피고인 정연철 본인의 상고를 각 기각 한다.

서울고등검찰청 검사장 대리 검사 김병두 상고 이유는 뒤에 따로 부치는 상고 이유서에 씌여있는 바와 같은 바 위선 피고인 정연철에 대한 상고이유 제1점에 관하여 살피건대 그 요점은 피고인 정연철은 공산당을 위하여 열성적으로 충성을 다 한자이고 간첩으로 뽑히여 고급공무원 국회의원 교수 대학생 등을 포섭활동할 중대한 임무를 가지고 있으며 압수된 미국제 권총과 실탄까지 가지고 북에서 내려온 거물급에 속하는 간첩이며 하늘이 도와서 높은 언덕에서 떠러저 본격적인 활동을 못하고 붙잡힌 것은 천만다행한 일이라 하겠으니 만일 이 자가 그 임무를 다 하였드라면 큰 일을 저지를 뻔 하였으니 이런자를 겨우 징역 15년과 자격정지 15년에 처한 것은 너머나 형벌이 가볍다고 함에 있으나 기록을 자세히 살펴보면 피고인은 주로 그 처남되는 오화섭을 발판으로 하여 간첩활동을 하려 하였으나 그 사람으로 부터 크게 푸대접을 받고 밤중에 내여 쫓기워 산중을 헤매다가 높이 15척이나 되는 높은 언덕에서 떠러저 정신을 일허 버리고 얼마후 깨어 나서는 스스로 생각한 바 있어서 간첩활동을 하지 아니 하기로 결심하고 오히려 경찰에 붙 잡히기를 기다리 다가 드듸여 경찰에 붙잡힌 전후사정을 생각 하여 보면 너머나 과한 형벌을 주지 아니하여도 이러한 환경에 있는자 에게는 그 허물을 곳치고 새로운 사람이 될것을 기대할수 있는 경우에 해당하지 아니한가 아는 생각도 들고 그러 하다면 한 15년 동안 피고인을 일반 사회인과 접촉을 금하고 사회로 부터 떼여 놓으면 형벌의 목적은 충분히 달 할수 있을 것이며 원래 형벌은 일률적 획일적으로 행한다면 그 사이에 있는 인간의 신비스러운 감수성을 저해하여 오히려 좋은 결과가 나오지 아니 하는 경우도 있다 할것이니 대단히 어려운 무제라고 하지 아니 할수없다. 물론 간첩사건을 엄중히 처단 하여야 한다는 상고인의 말은 본 법원에 서도 전폭적으로 찬성 하는 바이나 요는 그 엄벌 하여야 한다는 근본목적은 국가의 안령질서를 유지 하자는데 있다 할 것이니 이 큰 목적을 버서나지 아니 한다고 인정될 때에는 너머나 형식적 일률적 획일적인 처형은 좀 생각 하여 볼 문제가 아닐까 생각한다. 요는 엄하고 너그러움을 적절히 조절 하는데 양형의 묘미가 있다 할 것이니 원심이 이러한 견지에서 피고인에 대하여 징역 15년에 처한 것은 과히 가벼운 처사라 고는 볼수 없고 따라서 이점에 관한 상고론지는 찬동 할수가 없다.

그 다음에 같은 상고이유 제2점에 관하여 살피건대 그 요점은 원심이 피고인 1에 대한 공소사실중 조선노동당에 가입하고 지도적 임무에 종사한 점에 관하여 이는 범행후 3년을 경과 하였으니 공소시효가 완성되어 면소를 한다 하였으나 이는 즉시범이 아니고 계속범이니 아직도 범죄상태가 계속중이므로 면소는 부당하고 또 지도적 임무에 종사 한자는 그 공소시효가 7년이므로 아직 공소시효가 완성된 것이 아니니 원심은 이 점에서 사실을 그릇 인정하고 법률을 그릇 적용한 것이다 함에 있으나 반 국가 단체에 가입하는 범죄는 그 가입행위의 완료로써 가입죄는 끝이 나는 것이고 이에서 탈퇴하지 아니하면 언제까지나 범죄 행위가 계속중이라고 볼 수는 없는 바이고 또 피고인이 평북 교원대학 조선 고전문학교원에 취임한 것을 가지고 노동당에서 지도적 임무에 종사하였다고는 볼 수 없는 바이므로 원심이 상고인이 말하는 바와 같이 공소시효완성으로 인한 면소 판결을 한것은 적법한 조치라 할 것이며 이에는 아무런 잘못이 없다 할 것이니 상고인이 말하는 바는 받어 드릴수 없다. 다음에 같은 상고이유 중 피고인 2에 관한점에 관하여 살피건대 그 요점은 피고인이 피고인 1은 괴뢰집단으로 부터 지령을 받고 남하 한자 임을 알고서 수사기관에 고지하지 아니한 점을 원심은 인정하면서 이는 피고인 2가 자기의 행위를 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 그릇 인정한 것이고 이는 사회통념상 그와 같이 인정하지 아니하기를 기대하기 어려운 경우이므로 그와 같이 그릇 인정함에 있어서 정당한 이유가 있다 하여 무죄를 선고 하였으나 피고인 1은 피고인 2에 대하여 경찰에 고발하지 말어 달라고 애원하였으며 피고인도 이를 경찰에 연락 하여야 할 것인가를 걱정하고 고민하다가 붙잡힌 것이며 피고인이 피고인 1을 만나기 약 한주일 전인 4293년 10월 7일경에는 나라안의 각 신문에 현법무차관 모씨는 자기 동생이 간첩임을알고 수사기관에 고발 하였다고 크게 보도되고 또 그 당시 법무장관과 검찰총장의 담화로 일반국민에게 간첩을 고발하라고 요망하는 기사도 계재된 바이므로 대학교 교수인 피고인이 간첩을 고발 아니하여도 죄가 되지 아니한다고 그릇 인정하였다고 하는 것은 말이 되지 아니하는 것이니 원심은 이 점에서 법령 적용을 그릇한 위법이 있다. 그리하여 형법 제16조에 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 그릇 인정한 행위는 그 그릇 인정함에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정되어 있는 바 이는 단순한 법률의 부지의 경우를 말하는 것이 아니고 일반적으로는 범죄가 되는 행위이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허락된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇인정하고 그와 같이 그릇 인정함에 있어서 정당한이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 뜻인 바 이 사건에 있어서는 피고인 2는 다만 범인을 집에 재우면 범인 은닉죄가 된다는 것을 알고 피고인 1에 대하여 밤중에 집에서 나가라고 하여 내여보냈으니 이것으로 족할줄 알고있었으며 이를 수사기관에 고지하지 아니하면 죄가 된다는 것은 몰랏다는 뜻의 진술을 하고 있음이 기록상 분명한 바이니 이는 결국 피고인은 국가보안법 제9조 불고지죄의 규정을 알지 못하였다는 것에 지나지 못하는 것이고 피고인이 고지하지 아니하여도 죄가 되지 아니한다고 적극적으로 그릇 인정한 경우에는 해당되지 아니하므로 이는 범죄의 성립에 아무런지장이 될바 아니니 원심이 이를 법률의 착오( 형법 제16조)로 인정하고 무죄로 판단한 것은 중대한 사실을 그릇 인정하고 법률 적용에 그릇 됨이 있었다 할 것이고 이는 판결 결과에 영향이 있다고 볼 것이니 원판결은 이 점에서 파기를 면할 수 없다.

피고인 정연철 변호인 변호사 최상진 상고이유는 뒤에 따로 부치는 상고 이유서에 씌여있는 바와 같은바 그 제1점의 요점은 피고인 정연철은 높은 언덕에서 떨어진 후 경찰에 고발하여 달라고 오세근에게 부탁을 하여 경찰에서 처음으로 알고 붙잡은 것이니 이는 국가보안법 제31조 제3항 중지미수에 해당하고 이는 형의 감경면제의 사유가 되는 것임에도 불구하고 원심은 이 점에 대하여 심리를 한 흔적이 없음으로 사실을 그릇 인정한 위법이 있다 함에 있으나 원심은 피고인 정연철에 대하여 불법지역으로 부터의 잠입죄( 국가보안법 제6조 제2항)와 반국가단채선전( 국가보안법 제4조)죄의 각 기수범으로 인정하고 처단 한것이고 미수범으로 처단한 것이 아니니 상고인이 말하는 중지미수의 점은 원판결을 잘 읽어 보지 못하고 하는 말인지 그렇지 않으면 원 판결의 사실 인정은 제처 놓고 독자적인 입장에서 그런 말을 하는 것인지 이해 할수없으나 결국 상고인의 말하는 것은 이 사건 핵심 과는 인연이 먼말이니 여기에서 이를 받어 드릴수 없는 바이다. 다음에 같은 상고 이유 제2점의 요점은 피고인 정연철에 대하여 징역 15년에 처한 것은 너머 무거운 것이라 함에 있으나 기록을 자세히 살펴보고 또 기록에 나타난 여러 정상을 참작 하여도 원심이 상고인이 말 하는 바와 같은 양형을 한 것은 결코 무거운 것이 아니라 할 것이니 이점에 관한 상고인의 말은 받어 드릴수 없다. 따라서 피고인 정연철에 대한 검사의 상고와 피고인 본인의 상고는 모다 이유 없다하여 기각 하기로 하고 피고인 오화섭에 대한 원판결은 파기하고 형사소송법 제391조, 제396조에 의하여 본원에서 직접 판결 하기로 하는바 본원이 이 사건에서 피고인 오화섭에 대하여 인정하는 범죄사실과 이에 대한 증거설시는 제1심판결 증거란 첫머리에 『제2심 공판조서(제2회)중 피고인 정연철과 동 오화섭의 각 제일심 판시 사실에 부합되는 진술기재』를 덧 부치는 이외는 그 판결 이유란에 씌여 있는 범죄사실 급 증거설시와 같음으로 형사소송법 제399조, 제369조에 의하여 이를 인용 한다.

법률에 비추건대 피고인의 소위는 국가보안법 제9조에 해당 함으로 그 정한 형벌 중에서 징역형을 뽑고 그 정한 형벌기간 범위 안에서 피고인을 징역 10월과 동법 제11조에 의하여 형법 제43조 제1항 각호 소정의 자격정지 10월에 처하고 동법 제57조에 의하여 제1심 판결 선고전 구금일수중 80일을 본형에 산입할것인 바 범행의 동기 수단과 결과 범행후의 정황등의 사항을 참작하여 피고인에게는 개전의 정상이 현저하다고 인정하고 형법 제59조에 의하여 위에서 말한 각 형의 선고를 유예 하기로 하고 관여 각 대법원 판사의 일치된 의견 으로써 주문과 같이 판결 한다.