대법원 1962. 3. 22. 선고 4294민상1149 판결

존속 기간을 정하지 아니한 근저당권 설정 계약의 종료

근저당권자가 제3취득자에게 저당권실행통지를 하였다는 것만으로 근저당권설정계약이 종료될 수 없다

배병의 외 1인

주식회사 제일은행

제1심 서울지방,제2심 서울고등 1961. 7. 18. 선고 60민공1332 판결

원판결을 파기 한다.

사건을 서울고등법원에 환송 한다.

피고 대리인의 상고이유는 별지 상고이유서의 기재와 같다.

상고이유 제2점에 대하여

원판결은 피고가 본건 부동산의 제3 취득자인 원고들에게 저당권 실행 통지를 하므로 말미암아 본건 근저당권 설정계약이 종료된 듯이 판시하였는 바 근저당권설정계약의 존속 기간이 정하여져 있다고 인정될 수 없는 본건에 있어서는 근저당권설정자는 언제나 상대방에게 해지의 의사 표시를 함으로써 자유로히 이를 해지 시킬 수 있을 것이나 특단의 사유가 없는 한 본건 근저당권 설정 부동산의 제3 취득자인 원고들에게 저당권 실행통지를 하였다는 것만으로서 저당권의 실행사실 조차도 없는 본건 근저당권 설정계약이 종료되었다고 인정할 수 없을 것임에도 불구하고 원판결이 이와 견해를 달리하여 본건 근저당권설정계약의 종료를 인정하고 저당권 실행통지서 소정 상환기일이후 발생한 채무는 본건 근저당권에 의하여 담보되지 아니한다고 판시한 것은 근저당권설정계약의 종료에 관한 법리를 오해한 것으로서 이는 원판결의 과에 영향을 미칠 것이므로 논지는 이유 있고 다른 논점에 대한 판단을 필요로 할 것 없이 원판결은 파기를 면치 못 할 것이다.

따라서 민사소송법 제406조 를 적용하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.