대법원 2012.9.27.선고 2012도9119 판결

2012도9119 성폭력범죄의 처벌등에관한특례법위반(강간등치상),

성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성

(강간등)

A

피고인

변호사 U(국선)

대구고등법원 2012. 7. 12. 선고 2012노227 판결

2012. 9. 27.

원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 위계 또는 위력에 의한 추행 미수(공소사실 제2항 중 범죄일람표 순번 1, 3, 4, 5, 8)의 점에 관하여

나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 아래 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다

기록에 의하면, 이 사건에서 피고인이 피해자들에게 경찰이라고 속여서 차에 태우거나 태우려고 한 때에 추행을 하려는 내심의 의사가 있었고 그 범행의 실현을 위하여 피해자들을 승용차에 태우려고 거짓말을 하였다는 것까지는 원심의 판단을 수긍할 수 있다. 그러나 승용차에 태우거나 태우려고 한 행위와 추행행위 자체 사이에는 불가분적 관련성이 있다고 볼 수는 없고, 또한 그와 같이 승용차에 태우려고 거짓말을 한 것만으로는 추행행위 자체에 대하여 피해자들이 착오에 빠지거나 이를 인식하지 못

하게 하는 행위에 착수한 것이라고 할 수도 없다. 따라서 피고인의 위 행위가 '위계'에 의한 추행으로 공소가 제기된 것이라면 그 실행의 착수가 있었다고 볼 수 있는지는 의문이다.

그러나 그와 같은 위력에 의한 추행의 경우에도 그 실행행위의 착수가 있다고 하려면 피해자의 자유의사를 제압할 정도의 위력을 행사하는 행위가 개시되어야 한다.

그런데 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 그 별지 범죄일람표 순번 1 범행의 경우 피고인이 경찰이라고 하면서 피해자 E에게 승용차에 타고 가면서 길을 가르쳐 달라고 하여 피해자가 피고인의 승용차에 승차하게 되었는데 그 과정에서 피고인의 강압 등이 있었다고 볼 만한 사정은 없고, 피해자가 승차 후 약 1~2분 만에 목적지에 도착하였다고 하자 순순히 차에서 내려 주었으며, 차안에서도 피해자에게 겁을 줄 만한 언행이나 추행과 관련된 행위를 한 것은 없는 것으로 보인다. 또한 위 범죄일람표 순번 3, 4, 5, 8 범행의 경우에도 피고인은 12세 내지 15세의 피해자들에게 경찰이라고 하면서 승용차에 승차하여 길을 가르쳐 달라고 요청하였는데, 이에 대하여 피해자들이 거부하고 승차하지 않자 거듭하여 승차를 요구하다가 곧바로 그 곳을 떠났을 뿐 피해자들에게 겁을 줄 만한 언행이나 추행과 관련된 언행을 한 바는 전혀 없었던 사실을 알 수 있다. 따라서 위와 같은 정도의 행위만으로 과연 위력에 의한 추행행위의 실행의 착수가 있었다고 볼 수 있는지는 의문이다.

2. 강제추행치상(공소사실 제1항)의 점에 관하여

원심판결 이유를 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실 중 강제추행치상의 점이 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하는 등의 위법이 없다.

3. 심신장애와 관련한 상고이유 주장에 대하여

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사정을 들어 피고인의 심신장애에 관한 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진 등의 위법이 없다.

4. 파기의 범위

5. 결론

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 · 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

재판장대법관김창석