대법원 2009. 2. 26. 선고 2008다8898 판결 소유권이전등기말소

종중이 당사자인 사건에 있어서 그 종중의 대표자에게 적법한 대표권이 있는지 여부는 소송요건에 관한 것으로서 법원의 직권조사사항이다. 따라서 법원으로서는 그 판단의 기초자료인 사실과 증거를 직권으로 탐지할 의무까지는 없다 하더라도, 이미 제출된 자료들에 의하여 그 대표권의 적법성에 의심이 갈 만한 사정이 엿보인다면 상대방이 이를 구체적으로 지적하여 다투지 않더라도 이에 관하여 심리·조사할 의무가 있다( 대법원 1991. 10. 11. 선고 91다21039 판결 등 참조).

종래 대법원은 관습상의 단체인 종중을 공동선조의 분묘수호와 제사 및 구성원 상호간의 친목을 목적으로 하여 공동선조의 후손 중 성년 남자를 구성원으로 하여 구성되는 종족의 자연적 집단이라고 정의하면서 여성은 종중의 구성원이 될 수 없다고 하였다. 그러나 대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결에서 종중이란 공동선조의 분묘수호와 제사 및 구성원 상호간의 친목 등을 목적으로 하여 구성되는 자연발생적인 종족집단으로서 공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손은 성별의 구별 없이 성년이 되면 당연히 그 구성원이 된다고 보는 것이 조리에 합당하며, 종중 구성원의 자격을 성년 남자만으로 제한하는 종래의 관습법은 더 이상 법적 효력을 가질 수 없게 되었다고 함으로써 종중 구성원의 자격에 관한 견해를 변경하면서, 위와 같이 변경된 대법원의 견해는 위 판결 선고 이후의 종중 구성원의 자격과 이와 관련하여 새로이 성립되는 법률관계에 대하여 적용된다고 판단하였다. 한편, 종중 총회를 개최함에 있어서는 특별한 사정이 없는 한 족보 등에 의하여 소집통지 대상이 되는 종중원의 범위를 확정한 후 국내에 거주하고 소재가 분명하여 통지가 가능한 모든 종중원에게 개별적으로 소집통지를 함으로써 각자가 회의와 토의 및 의결에 참가할 수 있는 기회를 주어야 하므로, 일부 종중원에 대한 소집통지 없이 개최된 종중 총회에서의 결의는 그 효력이 없다( 대법원 1994. 6. 14. 선고 93다45015 판결 등 참조). 따라서 위 전원합의체 판결이 선고된 2005. 7. 21. 이후에는 공동 선조의 자손인 성년 여자도 종중원이라고 할 것이므로, 위 판결 선고 이후에 개최된 종중 총회 당시 남자 종중원들에게만 소집통지를 하고 여자 종중원들에게 소집통지를 하지 않은 경우 그 종중 총회에서의 결의는 무효이다( 대법원 2007. 9. 6. 선고 2007다34982 판결 등 참조). 나아가 위와 같은 종중 총회에서 대표자로 선출된 자에 의하여 제기된 소는 대표권 없는 자에 의하여 제기된 것으로서, 나중에 적법하게 소집된 종중 총회에서 이를 추인하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 부적법하다.

원심이 확정한 사실관계 및 제출된 증거에 의하면, 원고는 (선조 명칭 생략)을 공동선조로 하는 자손들로 구성된 종중인 사실, 원고 종중은 위 전원합의체 판결 선고 이후인 2005. 7. 30. 임시총회를 개최하여 소외인을 원고 종중의 대표자인 회장으로 선출한 사실, 원고 종중으로서는 위 총회를 개최함에 있어 여자 종중원들을 포함하여 종중원들의 범위를 확정한 후 소집통지가 가능한 모든 종중원들에게 소집통지를 했어야 함에도, 남자 종중원들에게만 소집통지를 하고 여자 종중원들에게는 소집통지를 하지 않은 사실 등을 알 수 있다.

사실관계가 이와 같다면, 위 종중 총회에서 대표자로 선출된 소외인에 의하여 제기된 이 사건 소는 대표권이 없는 자에 의하여 제기된 것으로서 부적법하다. 따라서 원심으로서는 위 종중 총회 이후 새로 적법하게 소집된 원고 종중의 총회에서 이를 추인하였다는 등의 사정이 있는지 여부를 밝혀 보고 이러한 사정이 없는 경우 이 사건 소를 각하하였어야 하는바, 이에 이르지 않은 채 본안판결을 한 원심판결에는 종중의 대표자 선임에 관한 법리를 오해함으로써 심리를 다 하지 않은 위법이 있다.

그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 더 심리·판단케 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 전수안 차한성(주심)